Conocimiento libre para la investigación

Lea el informe en formato PDF (en sueco).

Conocimiento libre para la investigación. Normas abiertas, ciencia e inteligencia artificial

Introducción

Wikipedia y las demás plataformas de Wikimedia se han convertido en una de las fuentes de conocimiento libre más utilizadas del mundo. El conocimiento libre es un derecho humano y es fundamental para el acceso igualitario a la información, la investigación de calidad, el patrimonio cultural accesible y el aprendizaje permanente para los ciudadanos democráticos.

Nuestra libre difusión de conocimiento ha funcionado porque la legislación ha permitido que las plataformas operen de manera eficaz y no ha restringido la capacidad de los voluntarios y las organizaciones para aportar conocimientos. Sin embargo, la legislación evoluciona constantemente y queremos contribuir con nuestra perspectiva única. En los tres informes que tienes en tus manos, destacamos de manera integral varias cuestiones cruciales que podrían determinar cómo evolucionarán las plataformas en la década de 2020. Espero que estos conocimientos nos ayuden a trabajar juntos para desarrollar la legislación sueca de manera que el terreno para el conocimiento gratuito sea lo más fértil posible.

John Andersson

Director ejecutivo, Wikimedia Sverige

Normas abiertas, regla de los tres pasos y libertad panorámica

Vivimos en una época de rápidos cambios tecnológicos. En muchos sentidos, este desarrollo es bueno. Las plataformas y la tecnología digitales brindan nuevas oportunidades para obtener acceso al conocimiento y la información, y la disponibilidad de conocimiento promueve la innovación, nuevas ideas y soluciones creativas.

Sin embargo, en muchos casos ha quedado claro que la legislación no va a la par. El derecho de autor es uno de los ejemplos más claros. Los autores ven como su remuneración se reduce, mientras que el público está atado a servicios de suscripción encerrados tras muros de pago y medidas de protección tecnológicas. Los beneficiados rara vez son quienes crean las obras, sino quienes han adquirido los derechos sobre ellas. Políticos y abogados luchan por mantenerse al día con el rápido desarrollo, pero los esfuerzos a menudo resultan en lo que es en su mayoría un mosaico de soluciones especiales y soluciones de emergencia. Ni el público ni los autores quedan satisfechos.

Las oportunidades que ofrece el mundo digital para la difusión del conocimiento son uno de los avances más democratizadores de los tiempos modernos. También abre el camino a oportunidades completamente nuevas para la investigación y la educación. La tecnología y métodos digitales fueron, por ejemplo, elementos claves para que los investigadores pudieran desarrollar vacunas contra el COVID-19 en un tiempo récord. Pero ¿cómo puede la legislación sobre la propiedad intelectual mantenerse al día con el rápido desarrollo tecnológico?

Este informe pretende adoptar una perspectiva holística sobre los derechos de autor en el rápido desarrollo tecnológico, así como ofrecer sugerencias sobre cómo lograr un equilibrio más flexible y navegable entre los intereses de los autores y el público basándose en dos disposiciones concretas de la directiva InfoSoc.

Punto de partida

El punto de partida de este texto es que se ha presentado un proyecto de ley del gobierno sueco para introducir la llamada prueba de los tres pasos como disposición en la Ley de derechos de autor sueca.

Cuando un autor crea una obra, obtiene derechos exclusivos sobre ella. Sin embargo, estos derechos exclusivos están restringidos en algunos casos, ya que existe un gran interés en permitir que el público utilice las obras sin autorización ni pago, como por ejemplo para educación o investigación. Esto suele denominarse excepciones y limitaciones de derechos de autor. La directiva InfoSoc de la Unión Europea contiene un catálogo exhaustivo de excepciones y restricciones que pueden introducirse en la legislación nacional. En todas estas restricciones se debe aplicar la regla de los tres pasos, norma que deja claro que las obras sólo podrán utilizarse:

1. en ciertos casos especiales (es decir, las restricciones reguladas),
2. el uso no debe entrar en conflicto con el uso normal de la obra (es decir, competir con la capacidad del autor de ganar dinero con la obra),
3. y que el uso no debe interferir injustificadamente con sus intereses legítimos.

La pregunta, sin embargo, es cómo se debe aplicar esta regla de los tres pasos, una cuestión que se ha debatido en la literatura jurídica en Suecia y Europa durante décadas. En teoría, hay dos alternativas razonables. La primera es que la regla de los tres pasos esté incorporada a la legislación nacional, imponiendo así amplias restricciones. Los usuarios saben que tienen que seguir la regla, que la tienen como referencia, y que la jurisprudencia pasa a ser fundamental para la delimitación detallada del alcance de las restricciones. La segunda alternativa es aplicar activamente la regla cuando se formulan restricciones nacionales, de forma tan limitada que la regla de los tres pasos se vuelva redundante en la legislación nacional. De este modo, el usuario no necesita preocuparse por la regla y los tribunales sólo la aplican en casos poco claros.

Las sociedades de derechos de autor y las organizaciones de gestión colectiva llevan décadas luchando para que se incorpore la regla de los tres pasos a la legislación nacional. Sin embargo, también luchan por restricciones mucho más estrictas. Es decir, una doble limitación de las oportunidades y derechos de los usuarios. Esa doble limitación, sin embargo, va en contra del propio objetivo de la regla de los tres pasos: un equilibrio entre los intereses del autor y los del público.

Normas abiertas

El problema de una legislación relacionada específicamente con la tecnología

En el juicio a Wikimedia (2016 p.212), el Tribunal Supremo analiza el significado exacto del término "representar". El caso en cuestión se refiere a una base de datos, Offentligkonst.se, la cual cuenta con reproducciones digitales de arte público. La disposición sobre libertad de panorama del artículo 24 de la Ley sueca de Derechos de Autor de Obras Literarias y Artísticas permite las representaciones de arte público en lugares públicos al aire libre, pero ¿son representaciones si están en formato digital? La redacción actual de la disposición panorámica se incluyó cuando se creó la Ley de derechos de autor en 1960. Ha sido revisada en algunas ocasiones, incluso durante la implementación de la directiva InfoSoc, sin que haya dado lugar a ningún cambio legislativo. El informe del gobierno sueco SOU 2011:32 solicitó una mayor aclaración sobre el concepto de "representar", pero esto no condujo a ninguna acción legislativa. En consecuencia, la evaluación del comité de derechos de autor del gobierno sueco de que representar se refiere a la reproducción en el plano se mantiene en gran medida sin cambios, pero ¿cuál es el significado exacto de reproducción en el plano cuando se trata de un entorno digital? La ambigüedad destacada por SOU 2011:32 persiste, como se analiza, entre otras cosas, en una investigación jurídica de 2013.

Que la aplicabilidad de la legislación se mantenga a lo largo del tiempo no es necesariamente algo malo, sino todo lo contrario. Leyes neutrales desde el punto de vista tecnológico y resistentes al tiempo, en las que la jurisprudencia puede evolucionar con el tiempo, son un punto fuerte. Sin embargo, este no ha sido el caso con el termino "representar", donde el Tribunal Supremo concluye que se debe realizar una evaluación restrictiva siguiendo el modelo de la prueba de los tres pasos. El primer paso se interpreta como que "la restricción debe estar claramente delimitada y especificada", pero no queda del todo claro si se trata de una interpretación de la función del legislador o también de una instrucción a los tribunales. Se dan instrucciones más claras a los tribunales con respecto al segundo paso, es decir, que la restricción no debe competir con la explotación normal de la obra. En este caso, el Tribunal Supremo afirma que debe hacerse una interpretación dinámica que "tenga en cuenta el derecho del autor a explotar la obra en las nuevas formas que surjan gracias a los avances tecnológicos", lo que a su vez significa que "la situación es diferente cuando la obra se utiliza en un entorno digital." Todas las posibilidades que brindan los avances digitales deberían, normalmente, corresponder al autor.

Si la ley debe interpretarse siempre de forma restrictiva a la luz de los avances tecnológicos, esto implica o bien el uso de limitaciones constantes y adicionales del alcance de las restricciones, a medida que se desarrollan los avances, o bien que la ley debe actualizarse para cada avance tecnológico importante. Ninguna de estas opciones es ideal.

Las ventajas de una legislación transparente desarrollada a través de la jurisprudencia

Una alternativa es, en cambio, legislar sobre lo que se ha llamado una norma abierta, según la cual los principios políticos se establecen en disposiciones legales y luego se deja que la jurisprudencia interprete estos principios a la luz de los avances tecnológicos. Un estudio del Centro de Política y Gestión de la Propiedad Intelectual (CIPPM) de la Universidad de Bournemouth define una norma abierta como una "excepción de derechos de autor amplia y no exhaustiva, donde su alcance se determina e interpreta de manera flexible a través de un conjunto de criterios generales que se complementan en el nivel de los tribunales mediante una evaluación holística de los avances legales, culturales, sociales y tecnológicos". Los autores del estudio analizan siete jurisdicciones —Estados Unidos, Canadá, Israel, Singapur, Sri Lanka, Japón y Corea del Sur— donde se han implementado diferentes variantes de normas abiertas, y examinan los resultados a nivel nacional.

El estudio concluye que las normas abiertas no sólo han favorecido a los sectores creativos de los países, sino también a sus sectores de investigación y educación. El estudio también muestra que las normas abiertas funcionan tanto en países de derecho anglosajón (como el Reino Unido y Estados Unidos, donde la jurisprudencia tiene un fuerte impacto legal) como en países de derecho civil (como Japón y Corea del Sur, donde la ley se basa más en normas legales), así como en países con algún tipo de sistema híbrido, como Canadá e Israel. Basándose en el análisis de los siete países, los autores del estudio recomiendan que los países europeos también adopten normas abiertas, para que la legislación sobre derechos de autor pueda evolucionar con los avances tecnológicos sin que todas las partes tengan que esperar largos procesos legislativos. El estudio también deja claro que las normas abiertas son totalmente compatibles con los sistemas jurídicos basados ​​en el derecho civil.

El fallo prejudicial del Tribunal Supremo en el juicio a Wikimedia sienta ya las bases para una posible norma abierta. La sentencia señala que se debe hacer una "interpretación dinámica" en función de "las nuevas posibilidades que brindan los avances tecnológicos", lo que es en sí mismo una instrucción a los tribunales para que analicen el alcance de las restricciones en función de la tecnología emergente. El gran problema es que también enfatiza que lo que se debe tener en cuenta es "el derecho del autor a explotar sus obras con la nueva tecnología". Sin embargo, la perspectiva de equilibrio, el interés público, brilla por su ausencia en la interpretación de la Corte Suprema. La interpretación dinámica que se aplique debe presuponer que el derecho del autor y el interés público —incluidas las libertades constitucionales de expresión y de prensa, así como la libertad académica— se tengan en cuenta en función de los avances tecnológicos.

Directiva InfoSoc

Un desafío para la introducción de normas abiertas universales en la UE es la Directiva InfoSoc, creada a principios de la década de 2000 para armonizar los derechos de autor europeos en la emergente sociedad de la información. El Convenio de Berna, que establece el marco para la ley internacional de derechos de autor, permite a las partes del Convenio en el Artículo 9(2) implementar ciertas restricciones en la legislación nacional, siempre que no violen la prueba de los tres pasos (a continuación). La regla de los tres pasos ha sido interpretada de diferentes maneras en diferentes jurisdicciones y la OMC la ha considerado compatible con la norma estadounidense "fair use", una norma abierta en la que la legislación establece ciertos principios básicos pero el alcance y la aplicación de esos principios son determinado por la jurisprudencia.

La Directiva InfoSoc optó en cambio por establecer una lista exhaustiva de restricciones permitidas. El artículo 5 establece una veintena de restricciones que están permitidas, pero que no son obligatorias, en la legislación nacional. Esto significa que si una restricción no está incluida en la lista o en directivas posteriores de la UE, un estado miembro no puede mantener ni introducir la restricción. Es cierto que el artículo 5.3.o permite otras restricciones a nivel nacional, pero sólo aquellas que ya existían en el momento de la aplicación de la directiva, que son de menor importancia, y sólo de forma análoga. El artículo 23.1, párrafo 2 de la Ley de Derecho de Autor de Suecia es un ejemplo de una disposición de la legislación sueca considerada como una implementación del artículo 5.3.o, y según la cual se pueden reproducir obras de arte públicas para su crítica, pero sólo en forma analógica (por ejemplo, en una revista impresa). Por lo tanto, no hay posibilidad de introducir más restricciones o excepciones en la legislación nacional, a menos que se derive de una directiva posterior de la UE.

Para la mayoría de la gente, incluida la UE, ha quedado claro que la lista exhaustiva de la directiva InfoSoc no es suficiente. Así, directivas posteriores han introducido nuevas restricciones obligatorias, como las disposiciones de minería de textos y datos (TDM) de la directiva DSM, debido a la falta de claridad de la directiva InfoSoc a la luz de los avances tecnológicos. Con los avances tecnológicos, las disposiciones restrictivas de la directiva InfoSoc ya no son suficientes. También se ha argumentado que la directiva InfoSoc no ha logrado armonizar el mercado interior, no ha tenido suficientemente en cuenta las necesidades de los usuarios de marcos de regulación dinámicos, no ha anticipado cómo la digitalización contribuye con nuevos usos y ha dificultado la respuesta de los Estados miembros a futuros avances tecnológicos.

La lista exhaustiva de restricciones específicas y limitadas de la directiva InfoSoc es en sí misma un problema para los derechos de autor con neutralidad tecnológica y preparadas para el futuro, pero eso no significa que no haya buenas formas a nivel nacional de explotar el potencial de la directiva. A continuación, se darán dos ejemplos de cómo las disposiciones nacionales bajo la directiva InfoSoc pueden diseñarse de manera que cumplan los requisitos de la directiva y permitan evaluaciones generales y flexibles a través de la jurisprudencia. Pero primero hablaremos un poco sobre la regla de los tres pasos.

La regla de los tres pasos

La lista de excepciones y restricciones permitidas de la directiva InfoSoc termina con la ya mencionada regla de los tres pasos (art. 5.5). Existen algunas diferencias significativas entre las reglas de tres pasos del Convenio de Berna y la directiva InfoSoc. En el primero, lo que está en juego son los intereses del autor, mientras que en el segundo es el titular de los derechos, y cada vez es más común que los derechos de autor sean gestionados o manejados por alguien distinto del autor. En el Convenio de Berna, la regla de los tres pasos es un principio general de interpretación que debe encontrar un equilibrio entre los intereses del autor y el del público, mientras que en la directiva es más bien una regla cerrada que debe aplicarse a las restricciones ya enumeradas, lo que en la práctica limita aún más su alcance en lugar de ser un principio de interpretación general y equilibrado.

La jurisprudencia de la UE no es clara en lo que respecta a la aplicación de la regla de los tres pasos, y los conceptos centrales de los pasos segundo y tercero —la explotación normal de la obra y los intereses legítimos del titular del derecho— no han sido armonizados por el Tribunal de la Unión Europea. Esto significa que hay una falta de claridad a la hora de intepretar la norma. Existe cierto apoyo a la aplicación del TS en la legislación de la UE, pero también sentencias contradictorias que pueden interpretarse de manera diferente. Algunas sentencias del Tribunal de Justicia de la EU, incluida Funke Medien, sugieren que la regla de los tres pasos debe entenderse como una directiva dirigida al legislador y no al tribunal, y que se refiere a la implementación nacional más que a la aplicación individual. El TS llega a la conclusión opuesta, cuando afirma en el jucio a Wikimedia que la norma también debe considerarse como una guía para que el tribunal evalúe una solicitud individual.

Dado que el juicio a Wikimedia sienta un precedente en su evaluación de la regla de los tres pasos, esto significa que, mientras el legislador sueco, el Tribunal Supremo o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no realicen otra evaluación, la prueba de los tres pasos también será considerada como una guía para los tribunales. Al mismo tiempo, el Tribunal Supremo sólo ha hecho un uso limitado de la prueba en casos recientes. Por lo tanto, tampoco existe una conclusión clara sobre su uso en el Derecho nacional.

Según el informe sobre restricciones de derechos de autor (SOU 2024:4), los pasos de la regla de los tres pasos son acumulativos. Se hace referencia, entre otras cosas, a Stichting de Thuiskopie, asunto C-462/09, sentencia de 16 de junio de 2011, apartado 31.os posteriores (incluido Stichting Brein, párrafos 63 a 71) solo se han aplicado algunos de los pasos. Según Daniel Jongsma, Asociación de Consultores de Relaciones Públicas, asunto C‑360/13, sentencia de 5 de junio de 2014 (apartados 54 a 62), es el único caso en el que se ha aplicado el primer paso, pero por otro lado, se aplica el tercer paso antes del segundo. En otras palabras, la regla de los tres pasos se aplica en orden inverso, contrariamente a la formulación del informe de los pasos como acumulativos. Las conclusiones que se pueden extraer de la PRCA y resoluciones posteriores del Tribunal de Justicia de la UE (que los pasos no son acumulativos, que no es necesario aplicar todos los pasos y que no es necesario tomarlos en el orden dado) está en consonancia con la declaración de una regla de los tres pasos equilibrada del Instituto Max Planck, firmada, entre otros, por Jan Rosén desde una perspectiva sueca. Casos posteriores en la legislación sueca, como el caso de las imágenes de teléfonos celulares, son un claro ejemplo de que si bien la regla de los tres pasos puede ser aplicada por los tribunales, no es necesario que la apliquen.

Si bien hay poco consenso sobre cómo aplicar la regla de los tres pasos, entre académicos y legisladores existe casi un consenso de que no debe incorporarse la regla de los tres pasos a la legislación nacional. Algunos países como Francia, Italia, la República Checa, Polonia y, más recientemente, Bélgica, han introducido la regla de los tres pasos en su legislación nacional, aunque de diferentes formas. Otros países, como Alemania, Países Bajos, Dinamarca, Finlandia y Suecia, no la reproducen. Independientemente de si se ha incorporado o no a la legislación nacional, la regla se aplica: los tribunales han invocado la regla de los tres pasos tanto en países cuya legislación nacional la incluye como en países que no y, por supuesto, también en el Tribunal de la UE. En muchos casos, las interpretaciones han sido contradictorias. La definición precisa de su significado queda en manos del Tribunal de Justicia de la UE, que también ha dado interpretaciones contradictorias.

En caso de una posible implementación nacional, se deben tener en cuenta una serie de puntos de partida:

1. El primer paso de la regla de los tres pasos, dada la lista exhaustiva de la directiva infosoc, es irrelevante desde una perspectiva nacional y, como ya se mencionó, se ha aplicado en muy pocos casos en los tribunales de la UE.
2. Cuando una disposición restrictiva se limita a un caso particular, de acuerdo con el primer paso de la regla de los tres pasos, se juzga que el uso en estos casos particulares no entra en conflicto con el uso normal de la obra, o en otras palabras: ya se ha logrado un equilibrio durante el proceso legislativo entre los derechos patrimoniales del autor y los intereses fundamentales del público. Por lo tanto, debería ser menos relevante reproducir incluso el segundo paso en una perspectiva nacional.
3. La regla de los tres pasos no debe limitar la aplicación de una restricción, sino que debe utilizarse para determinar si un uso particular está sujeto a una restricción o no. En otras palabras, no se trata de limitar el caso normal, sino de equilibrar los derechos del autor y del público en un caso poco claro. Esto se refleja en el tercer paso de la regla de los tres pasos, donde se debe lograr un equilibrio general entre los intereses legítimos del autor y los del público. De este modo, el tercer paso captura cualquier ambigüedad en el equilibrio del segundo paso.

Lo más razonable a nivel nacional, si se quiere introducir un principio de interpretación similar a la regla de los tres pasos es, por lo tanto, reproducir el tercer paso. Esto también está en consonancia con la valoración general que debe hacerse tanto según el Tribunal de Justicia de la UE como según una larga serie de legisladores y académicos europeos. También está en consonancia con la PRCA, discutida anteriormente, que aplicó primero el tercer paso, un paso cuyo equilibrio también incluye el segundo paso. Esta variante también se encuentra en otros países de la UE, incluida Irlanda.

Para garantizar el equilibrio necesario, la disposición, o al menos el comentario constitucional debería, en caso de una posible introducción, aclarar también que cuando se aplique la regla de los tres pasos deben tenerse en cuenta los intereses del público, en particular las libertades constitucionales de expresión, prensa y academia. De este modo se logra el equilibrio deseado entre los intereses del público y los del autor mencionado en el Convenio de Berna.

Las ventajas de una implementación nacional, adecuadamente diseñada, podrían aumentar el margen para una evaluación global y de proporcionalidad, donde las restricciones se interpreten en función de sus fines y objetivos. Esto también permitiría una aplicación más flexible, lo que también está en consonancia con el hecho de que el Tribunal de Justicia de la UE no siempre ha aplicado la norma de forma estricta y gradual. La evaluación de la proporcionalidad y la flexibilidad, con mayores oportunidades para que los tribunales interpreten las restricciones a la luz del equilibrio que debe lograrse entre los derechos del autor y los del público, también significa que las restricciones pueden introducirse de una manera más directiva, lo que también aumenta la flexibilidad en relación con el desarrollo tecnológico de la sociedad y la nueva jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE. Si se diseña adecuadamente, una norma de este tipo puede evitar que la legislación se vuelva obsoleta, como ocurre con el juicio a Wikimedia. Una legislación de tipo directiva, que evoluciona en base a la jurisprudencia emergente del Tribunal de Justicia de la UE, facilita también el uso transfronterizo y armoniza el mercado interior.

En su estudio, Raquel Xalabarder señala una evolución en la que las sentencias del Tribunal de Justicia de la UE, en una época de rápidos cambios tecnológicos, se vuelven cada vez más flexibles, y que el Tribunal también apunta cada vez más a la necesidad de armonización. La reproducción del tercer paso de la regla de los tres pasos en la legislación nacional podría ser una forma eficaz de garantizar que la ley de derechos de autor sueca evolucione en armonía con la jurisprudencia emergente del TJUE.

Para garantizar que una regla de los tres pasos nacional logre el equilibrio deseado entre diferentes intereses, un comentario constitucional debe dejar claro que cuando se aplica la regla, deben tenerse en cuenta las libertades fundamentales, en particular la libertad de expresión y la libertad de prensa.

Posibles normas abiertas en la legislación sueca

¿Cómo podría funcionar en la práctica una norma abierta nacional? A continuación se muestran ejemplos basados ​​en dos disposiciones de la directiva infosoc, art. 5.3.d y 5.3.h. Los ejemplos no surgen de la nada, sino que corresponden a implementaciones de la directiva infosoc que realizadas en otros países, incluidos nuestros vecinos nórdicos en el primer caso y países como la República Checa, Irlanda, Austria, Portugal y Alemania en el segundo caso.

Derecho de cita

El derecho de cita es una de las pocas restricciones que ya se encuentran en el Convenio de Berna. Académicos influyentes como Tanya Aplin (King's College) y Lionel Bentley (Universidad de Cambridge) han destacado el derecho de cita como una disposición de limitación general, y que la redacción del Convenio de Berna podría incluso verse como una norma abierta global y obligatoria similar al "uso justo": es global porque está en el Convenio de Berna y el Acuerdo sobre los ADPIC, la redacción del Convenio de Berna deja claro que es obligatorio y no lo limita a ningún tipo de obra en particular, disposición o propósito, aunque los nombres deben indicarse cuando estén disponibles y de acuerdo con las buenas prácticas.

El derecho de cita (§ 22) es también una de las pocas disposiciones restrictivas generales de la Ley de derechos de autor sueca:

§ 22 Cualquiera puede citar obras publicadas de acuerdo con las buenas prácticas y en la medida justificada por el propósito.</ blockquote>La propia disposición legal se refiere, incluso aquí, generalmente a obras, con el único requisito de que estas estén publicadas (al igual que en el Convenio de Berna). Por lo tanto, en principio debería ser posible, siempre y cuando se respeten los derechos de autor internacionales, citar todo tipo de obras siempre que sea conforme a las buenas prácticas y en la medida en que el propósito lo justifique. Esto último significa que uno no puede, por ejemplo, producir obras propias que consistan únicamente en citas de otras obras, sino que las citas requieren un contexto de algún tipo. Sin embargo, como la jurisprudencia sueca ha evolucionado, las imágenes fijas, las fotografías y las obras de arte generalmente tampoco están cubiertas por el derecho de cita. Esto significa que, por regla general, no esta permitido citar fotografías u obras de arte, independientemente de que se hayan publicado y de que el uso esté justificado por el propósito. Esto distingue a Suecia de muchos otros países de la UE, incluidos nuestros vecinos nórdicos. Si se desea citar obras de arte visual, se puede utilizar otra disposición restrictiva de la Ley de derechos de autor sueca, concretamente la sección 23(1)(2), que sólo se aplica en forma analógica:

Sección 23 Las obras de arte publicadas pueden reproducirse en conexión con el texto en una presentación crítica, pero no en formato digital.

Cuando se implementó la directiva infosoc, el legislador consideró que no había ninguna disposición restrictiva en ella que permitiera este tipo de uso, y que la única opción para preservar la restricción, que ya estaba en la ley de derechos de autor sueca, era utilizar el artículo 5.3.o:

5.3.o Uso en otros casos de menor importancia donde ya existen excepciones o restricciones según la legislación nacional, siempre que se refieran únicamente al uso analógico.

Sin embargo, se trata de una interpretación extraña, ya que la disposición parece totalmente acorde con el artículo 5.3.d de la directiva infosoc:

5.3.d Citación para el uso, por ejemplo, en críticas y reseñas, siempre que se refieran a una obra u otro material que ya haya sido puesto legalmente a disposición del público, que se indique la fuente, incluido el nombre del autor, a menos que esto resulte imposible, y que el uso se haga de conformidad con buenas prácticas y en la medida requerida con respecto al fin particular.

No hay nada en el art. 5.3.d que limite la disposición a no incluir obras de arte visual y fotografías, sino que los avances jurídicos en el Tribunal de Justicia de la UE han ido en una dirección en la que se aclara claramente que es posible citar fotografías y obras de arte visual. En la denominada sentencia "Painer" (C-145/10), se supone que las obras fotográficas están cubiertas por la restricción (y ni la Comisión Europea ni los países que expresaron su opinión en el caso expresaron otra opinión). Otra interpretación similar se encuentra en la sentencia Pelham, según la cual se pueden hacer citas independientemente del tipo de obra, siempre que exista un "diálogo" con la obra citada:

71. En cuanto al significado habitual de la palabra cita en el lenguaje común, el tribunal señala que la característica básica de una cita es que una obra, o más generalmente un extracto de una obra, es utilizada por un usuario que no es el autor de la obra para ilustrar una afirmación, defender un punto de vista o permitir contrastar racionalmente la obra con las afirmaciones del usuario. El usuario de una obra protegida que pretenda invocar la excepción de cita debe, por lo tanto, intentar entablar un diálogo con la obra, como afirmó el Abogado General en el punto 64 de sus conclusiones.

Un número creciente de autores que escriben sobre el tema llega también a la conclusión de que Pelham y Spiegel Online contribuyen con la introducción de una definición autónoma de cita para la UE, es decir, que reciba la misma interpretación en toda la UE e independientemente de las definiciones a nivel nacional. Esta definición también incluye fotografías e imágenes fijas.

Ningún otro país nórdico ha limitado la reproducción de obras de arte en representaciones críticas a usos exclusivamente analógicos, y Painer, Pelham y Spiegel Online dejan claro que el derecho a citar "también" incluye imágenes y fotografías.

La opinión europea de que las imágenes están incluidas en el derecho de cita, incluso para críticas, queda clara en la directiva DSM. Según el artículo 52 p, actualmente en la Ley de derechos de autor sueca existe un derecho para los usuarios de los servicios de la sociedad de la información a citar obras, sin restricciones a las obras de arte, en las plataformas cubiertas por la disposición (definida en el artículo 52 i). Esto significa que actualmente existe un derecho de citación para obras de arte en plataformas digitales contempladas en el artículo 52 i, así como en formato analógico según el artículo 23(1)(2). Sin embargo, esto sigue excluyendo una serie de plataformas digitales, incluidas las plataformas Wikimedia pero también muchos medios de comunicación. Esto a pesar de que, según la jurisprudencia del TJUE, se reconoce que los medios de comunicación que informan al público tienen un valor aún mayor en términos de libertad de información y expresión que las reproducciones digitales de usuarios individuales.

El sistema sueco parece incompatible con la jurisprudencia europea. La solución más razonable sería eliminar el requisito de que las reproducciones sólo puedan realizarse en forma analógica en el artículo 23(1)(2), y que el significado más detallado de la disposición general de restricción de citas (tal como se implementa en los artículos 22 y 23) quede en manos del tribunal para el equilibrio entre los intereses del autor y los del público. Esta solución sienta las bases para una norma abierta, donde la jurisprudencia define las consideraciones más detalladas que deben hacerse para lograr un balance entre los intereses del autor y los del público.

Libertad de panorama e interpretación dinámica de los avances tecnológicos.

El caso que sienta un precedente en la legislación sueca en el que el Tribunal Supremo ha aplicado la regla de los tres pasos tiene que ver con la llamada excepción panorámica, apartado 1 del artículo 24 de la Ley de derechos de autor sueca, que otorga a todos el derecho, sin permiso del autor, a representar obras públicas de arte que se coloquen permanentemente en un lugar público. La sentencia del TS afirma así que la libertad de panorama sólo cubre la reproducción en el plano, lo que muchos han interpretado como una reproducción bidimensional y no digital. Sin embargo, el significado más detallado no está claro: después de la sentencia, ¿es ilegal reproducir imágenes digitalmente, o sólo en la forma en la que se realizó a través del proyecto Offentligkonst.se? En otras palabras, ¿está prohibido compartir digitalmente imágenes de arte público, incluso para particulares (como sugiere el Tribunal de Patentes y Mercado en su fallo posterior), o está prohibido compilar una base de datos estructurada con enlaces a reproducciones digitales de arte público? La falta de claridad es un gran problema para los actores digitales. Los voluntarios de Wikipedia han dejado de documentar el arte público, lo cual es una gran limitación para la educación, la concienciación pública y la democracia, y no está muy claro si está permitido compartir arte público en las redes sociales.

La excepción sueca es, en varios sentidos, más limitada que la directiva infosoc. Por ejemplo, sólo cubre las obras de arte y no todo tipo de obras, y además sólo si están colocadas en la vía publica. La cuestión es hasta qué punto estas restricciones adicionales entran dentro de la facultad discrecional del legislador nacional, es decir, hasta qué punto el legislador nacional puede apartarse del texto de la directiva. Sin embargo, el Tribunal Supremo no aborda esta discusión, sino que se centra en el significado exacto del término "representar". El término no está definido en la ley de derechos de autor sueca, a pesar de que el informe del gobierno sueco SOU 2011:32 solicitó una definición más clara. Basándose en su interpretación de la regla de los tres pasos, el TS concluye que se debe hacer "una interpretación dinámica que tenga en cuenta el derecho del autor a explotar la obra según los nuevos avances tecnológicos". El Tribunal Supremo sostiene que, efectivamente, existe un gran interés público en el presente caso (apartado 21), pero que es irrelevante porque, según la interpretación dinámica, podría significar una pérdida financiera para el autor. Por lo tanto, "el derecho a utilizar nuevas tecnologías para explotar la obra" corresponde al autor.

En la sentencia de Wikimedia no se logra un verdadero equilibrio entre los intereses del autor y los del público. A pesar del gran interés público, se debe hacer una interpretación restrictiva, en lo que parece ser una referencia a la regla de los tres pasos. Sin embargo, la interpretación no tiene un respaldo claro en la jurisprudencia de la UE, y en un caso judicial como "England And Wales Cricket Board v Tixdaq" (2016) la ley es clara en que los intereses del autor deben equilibrarse con los del público:

Más bien, la excepción puede aplicarse a menos que esos intereses estén injustificadamente perjudicados. Esto requiere considerar la proporcionalidad y lograr un equilibrio entre los intereses legítimos de los propietarios de los derechos de autor y los intereses compensatorios atendidos por la excepción.

Los académicos que firmaron la declaración sobre una interpretación equilibrada de la regla de los tres pasos también enfatizan que este equilibrio entre los intereses del autor y el público es central cuando se aplica la regla de los tres pasos, pero esto no se se tiene en cuenta en la sentencia Wikimedia.

La regla de los tres pasos da paso al desarrollo vía jurisprudencia en el que se realizan nuevas valoraciones en función de los avances tecnológicos. Sin embargo, la decisión preliminar del TS significa que todo el avances tecnológicos normalmente pertenecen al autor. Esto, a su vez, significa que los intereses del público se ven erosionados por cada innovación tecnológica, lo que en sí mismo representa una grave limitación de la libertad de expresión y otros derechos constitucionales, limitaciones que también van en contra de la innovación y el desarrollo.

Una regla de tres pasos implementada de tal modo que equilibre los intereses del autor y del público en función de los casos nuevos (y potencialmente ambiguos) que surgen del desarrollo tecnológico brinda una oportunidad para que la jurisprudencia haga lo que la legislatura no alcanza a hacer. Sin embargo, esto requiere disposiciones que estén formuladas de manera amplia y que apliquen estrechamente las regulaciones de la UE. De lo contrario, la regla de los tres pasos se convertirá en una doble restricción en lugar de una regla de interpretación de equilibrio, y no hay respaldo para tal uso de la prueba ni en el derecho europeo ni en el derecho internacional.

Una base para una norma abierta puede encontrarse en el artículo 5.3.h de la directiva infosoc, que establece que las obras, sin definir exactamente cuáles, que están colocadas permanentemente en un lugar público se pueden utilizar libremente. Esta disposición de la directiva infosoc abre el camino para un desarrollo a través de la jurisprudencia, en el que los límites precisos del alcance de la restricción serán determinados por los tribunales, entre otras cosas, en función del los avances tecnológicos. Sin embargo, es necesario tanto una disposición de tipo directiva en la legislación sueca como que la regla de los tres pasos se aplique de manera que contribuya a un equilibrio entre los intereses del autor y del público.

Conclusion

El avance tecnológico y las tecnologías digitales están creando nuevas formas de utilizar las obras. Sin embargo, estos avances plantean desafíos a la capacidad de los autores para monetizar sus obras, y al mismo tiempo crean áreas grises en las que no queda claro qué restricciones son realmente aplicables.

Por una serie de motivos, existen buenas razones para implementar las restricciones de la directiva de la UE lo más estrictamente posible. Por un lado, significa una mayor armonización de los derechos de autor de la UE, lo que promueve las posibilidades de proteger y compartir obras dentro de la UE, algo que, entre otras cosas, Svenskt Näringsliv (La Confederación de Empresas Suecas) destacó en el informe "Globalización en la economía del conocimiento". Por otro lado, significa que la jurisprudencia puede cubrir las nuevas oportunidades que surjan, sin tener que reescribir la ley constantemente, lo cual es un proceso lento, engorroso y costoso.

Sin embargo, la sentencia del TS en caso Wikimedia ha contribuido a la creación de nuevas áreas grises, con una aplicación poco clara y controvertida de la regla de los tres pasos que no deja claro cómo utilizar las obras protegidas con las nuevas tecnologías digitales.

Om inskränkningsbestämmelser genomförs direktivnära, kompletterade av en trestegsregel som i huvudsak tar fasta på trestegsregelns tredje steg, öppnar det upp för en möjlighet att låta domstolar avgöra hur nya fall utifrån teknikens utveckling ska bedömas. En sådan trestegsregel bör klargöra att när trestegsregeln tillämpas ska grundläggande friheter, i synnerhet yttrandefrihet, tryckfrihet och akademisk frihet, tas i beaktande. Det säkerställer att upphovspersonernas rättigheter skyddas, i det att användning som oskäligt inkräktar på deras legitima intressen, inte är tillåtna. Men det säkerställer också att allmänhetens intressen, såsom för forskning, utbildning och folkbildning, skyddas.

Ovan ges exempel på hur öppna normer skulle kunna införas på ett sätt som skyddar både upphovspersonens och allmänhetens intressen, och låter domstolar hitta den rätta balansen utifrån den tekniska utvecklingen. En sådan ordning skulle gynna upphovspersoner, användare, innovationen, forskningen och i förlängningen både ekonomin och demokratin.

Öppen vetenskap och öppen tillgång

På global nivå går utvecklingen mot öppen vetenskap och öppen tillgång mycket fort. Unesco har antagit globala rekommendationer om öppen vetenskap, och under det svenska EU-ordförandeskapet fick frågor om öppen vetenskap en stark europeisk prägel genom de skarpa förslagen i rådsslutsatserna. Land efter land inom EU lagstiftar om så kallade sekundära publiceringsrättigheter (SPR), som låter forskare parallellpublicera sina forskningsresultat i öppna forskningsdatabaser oaktat de kommersiella förlagens policyer. På nationell nivå lyfter regeringen fram betydelsen av öppen vetenskap i sina forskningspropositioner, och stora nationella forskningsfinansiärer kräver öppen publicering av forskning de finansierar. Unescos rekommendationer om öppen vetenskap har också föranlett de nya nationella riktlinjerna för öppen vetenskap, framtagna under ledning av Kungliga biblioteket.

Den här utvecklingen är av mycket stor vikt för att främja spridningen av fri kunskap. Öppen vetenskap, med bättre möjligheter för forskare att göra sin forskning fritt tillgänglig, är nödvändigt för kunskapsspridningen i samhället, och fundamentalt för projekt som Wikipedia och andra folkbildningsprojekt, som sammanställer och tillgängliggör kunskap för allmänheten. Öppen vetenskap bidrar också till att Wikimediaplattformarna kan bistå i den tredje uppgiften, med att föra ut forskning och kunskap från högskolor och universitet till allmänheten. Det är också, i samarbete med den allmänhet som delar och tillgängliggör den, en viktig motkraft till spridning av desinformation och oavsiktligt felaktig information.

Så starkt stöd det nu finns för öppen vetenskap kvarstår dock fortfarande många upphovsrättsliga hinder för forskning. Dessa hinder gäller både för att bedriva och sprida forskning på ett effektivt, modernt och innovativt sätt. På så sätt förhindras även forskare och allmänhet att använda de möjligheter som den digitala utvecklingen öppnar upp för, när det kommer till kunskapsspridning och nyttiggörande av forskning på samhällelig nivå.

Det är dessa hinder som den här rapporten kommer att belysa. Rapporten försöker ta ett helhetsgrepp på den akademiska processen, och belysa vilka hinder som finns för såväl forskningsproduktion som forskningsspridning, utifrån idén att det generellt sett behövs en upphovsrättslig miljö som främjar forskning för att forskningen också ska komma samhället till gagn i fritt och tillgängligt format. Om lagstiftningen motverkar den akademiska processen i någon del får det följdverkningar på hela processen, och därför är det nödvändigt med en tillåtande lagstiftning i alla delar, om målet är att vetenskapen ska bli öppen, tillgänglig och fri. Detta innefattar en framtidssäkrad, teknikoberoende lagstiftning som främjar och inte hindrar digitala möjligheter.

Internationell utblick

I Unescos rekommendation om öppen vetenskap betonar medlemsstaterna att öppen vetenskap förvisso bygger på immaterialrätten, men också förutsätter öppna licenser och en flexibilitet i upphovsrätten som möjliggör tillgång till kunskap för såväl forskare som allmänhet, och därtill skapar möjligheter för innovation och medborgarforskning. Som flera europeiska studier och rapporter har påvisat motverkar stelbenta upphovsrättsliga ramverk på europeisk och nationell nivå effektivt innovation och utveckling, och bidrar därigenom till en sämre europeisk konkurrenskraft på global nivå. Det gäller även för ideella aktörer som Wikimediaplattformarna, vars fulla potential inte kan utnyttjas när upphovsrätten uppställer hinder för nytänk och innovation.

I ljuset av Unescos rekommendationer antog Europeiska rådet under svensk ledning slutsatser som ”välkomnar” genomförandet av sekundära publiceringsrättigheter i nationell rätt, och man uppdrar åt EU-kommissionen att riva hinder för forskning som del av den andra punkten i Europeiska forskningsområdets politiska agenda. De upphovsrättsliga utmaningarna för öppen vetenskap och forskning är dock många. På europeisk nivå är en av de stora utmaningarna den stora upphovsrättsliga fragmentiseringen. Det så kallade infosoc-direktivet skulle bidra till att harmonisera upphovsrätten i informationssamhället, men fortfarande råder mycket stor skillnad mellan EU:s medlemsländer vilka upphovsrättsliga förutsättningar det finns för forskning. Bestämmelserna i infosoc-direktivet har implementerats på väldigt olika sätt, och ofta har man plockat russinen ur kakan genom partiella implementeringar eller tämligen skönsmässiga tolkningar. Det gör att upphovsrättslagstiftningen i EU ofta liknar ett lapptäcke, med stora skillnader i hur bestämmelserna formuleras mellan medlemsländer. Även om det i många fall har varit nödvändigt, inte minst på grund av den digitala samhällsutvecklingen, har det gjort att det i det närmaste är omöjligt att följa hur hur infosoc-direktivet har implementerats på nationell nivå, och att veta vilka nationella bestämmelser som motverkar EU-direktivet. Det innebär i sin tur att det är mycket svårt för exempelvis svenska forskare att veta hur de kan samarbeta med forskare i andra EU-länder, eller hur de juridiska förutsättningarna ser ut för att få tillgång till material från andra EU-länder.

På europeisk nivå hörs förslag om att göra kunskap till en femte fri rörlighet (efter varor, tjänster, människor och kapital). Grundtanken är att kunskap måste kunna flöda fritt i kunskapssamhället, och att nationella gränser för kunskap är ett hinder för förverkligandet av den inre marknaden. Så argumenterar ex. den tidigare italienske premiärministern Enrico Letta, i den så kallade Lettarapporten från april 2024. Vägen till en sådan femte fri rörlighet kan dock bli lång, och fram tills dess finns det mycket Sverige kan göra på nationell nivå för att stärka möjligheterna till öppen vetenskap. Nedan följer förslag som syftar till att göra det lättare för forskare att kommunicera forskning, för allmänheten att få tillgång till forskning och för organisationer att bygga en stark nationell forskningsinfrastruktur.

Wikimediarörelsen är en global rörelse. De hinder som nationella politiska gränser skapar motverkar effektivt Wikimediavolontärernas möjligheter att sprida kunskap fritt. Bristen på harmonisering inom EU och globalt får alltså inte bara negativa konsekvenser för forskare, utan också för det nyttiggörande av forskningsresultat som är nödvändigt för att forskningen ska komma allmänheten till gagn. En god forskningsmiljö i Sverige, där hinder rivs för kunskapsspridning inom EU, är en förutsättning för tillförlitlig kunskap på Wikipedia – en av Sveriges mest välanvända webbplatser, som allmänheten nyttjar för  tillgång till tillförlitlig och kvalitativ kunskap.

Användning av verk inom vetenskaplig forskning

Flera EU-direktiv, och i synnerhet DSM-direktivet från 2019, lyfter fram det stora värdet av forskning, och en upphovsrättslagstiftning som främjar och inte motverkar forskningsändamål. I flera av DSM-direktivets skäl, bland annat det femte, diskuteras det faktum att infosoc-direktivet, som kom till i början av 2000-talet, i den snabba digitala utvecklingens linda, i sig inte ger möjlighet till flera viktiga nyttjanden som den digitala tekniken sedan dess har möjliggjort. Det i sin tur innebär en konkurrensnackdel för EU på den globala nivån. Det finns alltså en insikt på EU-nivå att den europeiska lagstiftningen gör villkoren sämre för europeiska forskare än kollegor i andra delar av världen.

Flera EU-länder har dock implementerat de breda bestämmelser som trots allt finns i infosoc-direktivet redan innan DSM-direktivets nya bestämmelser, för en god nationell upphovsrättslig grund för forskning. Storbritannien, då de ännu var med i EU, genomförde exempelvis tidigt TDM-bestämmelser, baserat på infosoc-direktivets inskränkningar, och liknande lösningar finns i flera länder även sedan innan DSM-direktivets genomförande. TDM och andra digitala forskningsmetoder användes innan DSM-direktivet men i brist på nationell och europeisk politik rörde man sig i en juridisk gråzon, som DSM-direktivet bidrog till att klargöra.

De två TDM-bestämmelser som genomfördes i svensk lag genom DSM-direktivet öppnar dock bara upp för exemplarframställan, dvs. att kopiera verk. Bestämmelserna ger ingen rätt till överföring till allmänheten, vilket är nödvändigt för att ge forskare fjärrtillgång till forskningsmaterial, men också för att kunna dela forskningsresultaten och forskningsdatan för verifikation och validering, liksom för spridning av resultaten till allmänheten. Bristen på bestämmelser för överföring till allmänheten skapar stora hinder för transparent forskning och hindrar forskare från att arbeta i enlighet med de krav som ställs på öppen tillgång till vetenskaplig forskning. Dessutom skapar det stora problem för gemensam och gränsöverskridande forskning, liksom för allmänhetens nyttiggörande av forskningsresultaten. Detta gäller för all forskning där upphovsrättsligt skyddade verk ingår.

Det kan vara svårt, för att inte säga omöjligt, att juridiskt förutse forskningens framtida behov och hinder. Lagstiftningsärenden tar tid, och därför är det viktigt med en teknikoberoende, framtidssäkrad lag som främjar och inte motverkar innovation. Den bästa lösningen därtill är att införa breda inskränkningsbestämmelser utifrån infosoc-direktivet i den nationella rätten, som gör det möjligt för domstolarna att, utifrån trestegsregeln och lagfästa principer, tolka om användning som faller utanför inskränkningsbestämmelserna är rimligt balanserad mellan olika intressen. En sådan bestämmelse är art. 5.3.a:

a) Användning uteslutande i illustrativt syfte inom undervisning eller vetenskaplig forskning, i den utsträckning som är motiverad med hänsyn till det icke-kommersiella syfte som skall uppnås, förutsatt att källan, inbegripet upphovsmannens namn, anges, om inte detta visar sig vara omöjligt.

Nationella bestämmelser utifrån 5.3.a genomfördes i flera länder i samband med implementeringen av DSM-direktivet, och liknande lösningar fanns sedan tidigare i flera EU-länder. Finns inte en inskränkningsbestämmelse i infosoc-direktivet eller senare EU-lagstiftning får inte bestämmelsen införas på nationell nivå. En generell artikel som 5.3.a har därför varit central för att kunna genomföra nödvändiga upphovsrättsliga inskränkningar för forskningsändamål i olika EU-länder.

DG RTD i sin översyn av upphovsrättsliga hinder för forskning inom EU konstaterar att de svenska forskningsinskränkningarna är mer restriktiva/begränsande än inom övriga EU. Detta får konkret påverkan i forskares vardag, och motverkar svenska ambitioner att vara ett ledande land för forskning och innovation. Det gör det också svårare för forskare, företag och allmänhet att bidra till nyttiggörande av forskning och spridning av forsknignsresultat. För att undanröja hinder för svensk forskning kan en bred, generell bestämmelse i linje med infosoc-direktivets art. 5.3.a införas, för exemplarframställan och överföring till allmänheten för forskningsändamål. Anledningen till att bägge förfoganden är nödvändiga är att de är oskiljbara och båda väsentliga delar av forskningsprocessen.

Art. 5.3.a i infosoc-direktivet har tolkats förenlig med trestegsregelns första steg av EU, och uppfyller andra steget genom att klargöra att användningen bara får ske med hänsyn till det icke-kommersiella syfte som skall uppnås. Samtidigt som det alltså har en begränsad påverkan på upphovspersoners ekonomiska exploatering (den normala användningen av verket) skulle det drastiskt öka möjligheterna för forskare (som också är upphovspersoner) att beforska skyddat material, till gagn för både forskning och allmänhet. En direktivnära nationell implementering av 5.3.a, tillsammans med en generell tolkningsprincip utifrån trestegsregelns tredje steg i nationell rätt, skulle främja forskning på nationell nivå och vara förenlig med trestegsregelns tre steg. De närmare gränsdragningarna skulle få göras av domstol, i linje med den efterfrågade flexibiliteten och proportionalitetsbedömningen, och för att finna en balans mellan upphovsmannens och allmänhetens rättigheter.

Det är centralt att forskare har möjlighet att bedriva forskning på alla typer av skyddade verk. För att främja forskningssamarbeten och transparent forskning måste forskare också kunna kopiera och återge skyddade verk samt dela dem, i linje med FAIR-principerna.

Återgivning av verk för vetenskapliga ändamål

En fråga som är nära angränsande den om användning av verk för vetenskapliga ändamål, i betydelsen att skapa möjligheter för forskare att samarbeta och tillgå material, är återgivning av skyddade verk i forskningsresultaten, såsom exempelvis i akademiska artiklar. För en lättillgänglig forskning, där forskningsresultatet är förståeligt och illustrativt, måste det finnas goda möjligheter för forskare att återge skyddade verk i artiklar, monografier och andra akademiska sammanhang.

I URL 23 § 1 stycket 1 punkten finns en inskränkning som öppnar upp för återgivning av verk för vetenskapliga ändamål, men enbart i icke-kommersiella sammanhang. Det är en viktig bestämmelse som är central för att kunna återge verk i relation till vetenskapliga sammanhang, och är en partiell implementering av art. 5.3.a i infosoc-direktivet. Det innebär exempelvis att en forskare i en vetenskaplig artikel om en konstnärs motiv kan återge konstverk av konstnären för att illustrera dessa motiv, men också för exempelvis återgivning av grafer och diagram.

Den icke-kommersiella begränsningen kommer från infosoc-direktivet och är således ofrånkomlig. Samtidigt skapar den komplicerade gråzoner. Forskningsfinansiärer i Sverige och övriga Europa kräver öppna licenser, i regel CC BY, på forskningsresultat som de finansierar. Samtidigt öppnar licensen CC BY upp för kommersiell återanvändning. Var går gränsen för när CC BY på forskningsresultatet innebär att användningen faller utanför inskränkningens tillämpningsområde, om verk återges med stöd i 23 § 1 stycket 1 punkten? I vilken mån får man med stöd i inskränkningen återge offentliga verk i forskning som publiceras i vetenskapliga tidskrifter med öppen tillgång, vilka i regel kräver publicering med CC BY-licenser (och som öppnar upp för kommersiell återanvändning)? I synnerhet om tidskriften drivs av ett kommersiellt förlag? I vilken mån får verk användas för forskningsändamål om ett företag ingår i forskningsprojektet? I synnerhet om företaget också har ett intresse att återanvända resultaten från forskningsprojektet? En inskränkning som begränsar liknande användning skulle motverka regeringens forskningspolitiska proposition liksom de nationella riktlinjerna för öppen vetenskap, och få svenska forskningsfinansiärer tillåter publicering med annat än CC BY. Det sätter också käppar i hjulet för spridning av fri kunskap i samhället, och alla de ideella, utbildnings- eller folkbildningsaktörer – såsom Wikipedia och Wikimediarörelsen – som använder öppna licenser för att klargöra villkor för återanvändning av kunskap, och därmed främja kunskapsspridning.

Ordalydelsen i 5.3.a och URL 23 § innebär att europeiska forskare som är inblandade i offentlig-privat samverkan inte har samma möjligheter att dra nytta av resultaten från sin forskning som forskare i andra delar av världen. Det i sin tur är ett stort hinder för nyttiggörande av forskning i såväl Sverige som Europa. På svensk nivå motverkar detta de satsningar som den svenska regeringen har gjort för att myndigheter som Vinnova, Patent- och registreringsverket och Upphandlingsmyndigheten ska kunna främja nyttiggörande och kommersialisering av forskning, och därigenom stärka svensk innovation och konkurrenskraft. KR21 har kallat detta för EU:s ”innovationsparadox”, och det är en fråga som också lyfts i den ovan citerade studien från DG RTD. De kommersiella begränsningarna i de europeiska inskränkningarna för användning av forskning motverkar europeisk innovation och konkurrenskraft globalt.

Det finns inget Sverige kan göra i nationell lagstiftning för att ändra på detta, men Sverige bör på EU-nivå driva frågan om att luckra upp den hårda gräns som har skapats mellan kommersiell och icke-kommersiell forskning. EU:s forskningsstrategier pekar på vikten av samarbeten mellan universitet och kommersiella aktörer, medan upphovsrätten underminerar just denna typ av samarbeten. Dessutom är det ett stort hinder för spridningen av fri kunskap, bland annat via digitala projekt som Wikipedia.

Distanstillgång

En central fråga när det handlar om att skapa goda upphovsrättsliga förutsättningar för forskning är distans- eller fjärrtillgång, där forskare får tillgång till material för forskning på distans, utan att ta sig fysiskt till institutionen som har materialet i sina samlingar. Frågan berörs bland annat i SOU 2024:4. Där konstateras att frågan snarare är upp till parterna än till lagstiftaren, med slutsatsen att inga ändringar behövs för att stärka dessa möjligheter. Detta efter att det i och för sig konstateras att en institution kanske bara får framställa exemplar för sin egen institutions skull, och att forskare i flera fall har varit tvungna att digitalisera material själva och sedan förstöra det, trots att det redan finns digitaliserat vid andra institutioner. Det finns olika bilder av vilka möjligheter till fjärrtillgång som lagen ger, men det är uppenbart att juridiska gråzoner kvarstår.

En sådan oklarhet är vad ”laglig tillgång” innebär, vilket är ett rekvisit för exemplarframställan. I EU-kommissionens översyn av upphovsrättsliga hinder för forskning inom EU konstateras att otydligheten vad begreppet innebär utgör ett stort hinder för forskare att få tillgång till forskningsmaterial. Man anför vidare att det är angeläget att motverka denna otydlighet och att det bör utredas hur infosoc-direktivets art 5.3.a kan användas för att ge forskare tillgång till material. Det finns inga EU-rättsliga begränsningar för detta, och genom DSM-direktivet har säkra elektroniska miljöer blivit ett EU-rättsligt begrepp. Studien pekar dock också på hur en generell inskränkning med stöd i art. 5.3.a ger den nödvändiga legala grunden för forskare att tillgå material för sin forskning, utan att behöva digitalisera material som redan har digitaliserats, med alla de kostnader de medför. Det gör också forskningsmiljön rättvisare över Sverige, då forskare vid alla lärosäten, oavsett var de är belägna geografiskt, ges motsvarande möjligheter att beforska relevant material genom att de kan få tillgång till digitalt material på distans.

På ett samhälleligt plan medför oklarheten vad gäller distanstillgång en stor ineffektivitet i ekonomiskt såväl som miljömässigt hänseende. I ett stort, utspritt land som Sverige vore den mest effektiva användningen av resurser för att bygga forskningsinfrastruktur att en stor nationell institution (ex. Kungliga biblioteket) hade det huvudsakliga ansvaret för att bygga själva infrastrukturen, men att denna infrastruktur kan användas av forskare över hela Sverige. I stället för att tvingas ta sig fysiskt till pliktbiblioteken väljer forskare ofta att beforska annat material i stället, material som de har lättare tillgång till, vilket innebär att upphovsrätten och inte forskningsbehovet påverkar vilken forskning som sker. I många andra sammanhang väljer forskare i stället att själva framställa exemplar av verk för sin forskning, vilket innebär att samma verk kan digitaliseras flera gånger. Distanstillgång skulle spara in utsläpp från många tusen resor, vilket vore en miljövinst, men framförallt effektivisera forskningen och låta forskare ägna sin tid åt det som är värdefullt: att forska.

Det är en stor samhällelig kostnad i sig, men lägg därtill att detta material sen ska lagras på säkra servrar inom varje institution som digitaliserar materialet, vilket såklart också blir en stor kostnadsfråga. Mycket material inom lärosätena är unikt för respektive lärosäte, men sådant material som redan har kopierats och lagrats vid ett lärosäte borde forskare vid andra lärosäten kunna få tillgång till, för att se till att begränsade resurser används på ett klokt sätt. En förutsättning för att detta ska vara möjligt är dock en lagstiftning som möjliggör för institutioner och organisationer att dela material utanför institutionerna, bland annat genom att genomföra en bred inskränkning i linje med art. 5.3.a.

Verk som inte finns i handeln

En angränsande fråga till distanstillgång är de två nya bestämmelserna för verk som inte finns i handeln. Den ena bestämmelsen är en inskränkning som tillåter att verk digitaliseras och tillgängliggörs för allmänheten om de inte finns tillgängliga i handeln. Inskränkningen gäller dock bara i fall där det inte finns någon kollektiv förvaltningsorganisation som har mandat att representera den typen av verk. Finns det en sådan förvaltningsorganisation kan tillgängliggörandet i stället ske med stöd i en ny avtalslicens, som också efter DSM-direktivets implementering finns i den svenska upphovsrätten.

En stor del av den litteratur som beställs som fjärrlån från forskningsbibliotek och liknande institutioner är verk som inte finns i handeln. I synnerhet eftersom verk som finns i handeln i regel också finns tillgängliga på många bibliotek. Det finns ett stort allmänintresse i att svårtillgängliga verk görs mer lättåtkomliga. I dag kan det dock nästan enbart ske genom fjärrlån, där böckerna och verken skickas fysiskt mellan olika bibliotek. I stället för att dessa verk skickas som fysiska fjärrlån mellan bibliotek skulle verken kunna digitaliseras och tillgängliggöras via icke-kommersiella plattformar, enligt den nya inskränkningen respektive avtalslicensen för verk som inte finns i handeln.

De kollektiva förvaltningsorganisationerna har dock ännu inte tagit fram licenser som kulturarvsinstitutioner kan använda, och samtidigt finns det kollektiva förvaltningsorganisationer som representerar hart när alla verkstyper i Sverige. Det innebär att det finns ett direkt hinder för möjligheten att tillgängliggöra verk som inte finns i handeln. Hur effektivt detta hinder är i dagsläget blir uppenbart om man tittar på de digitaliserade verk som inte finns i handeln som har rapporterats in till EUIPO:s webbportal: ett hundratal svenskspråkiga verk finns registrerade i portalen, men inget av verken har registrerats från en svensk institution. Inga verk alls i Sverige tycks ha tillgängliggjorts med stöd i inskränkningen eller avtalslicensen.

Enligt DSM-direktivet ska regeringen ta initiativ till samråd för att samla de berörda parterna, i sin tur för att främja utvecklingen av en fungerande licensmarknad för verk som inte finns i handeln. Regeringen har dock inte gjort detta, och uppfyller alltså inte DSM-direktivets krav.

Om bestämmelserna skulle börja användas skulle det bidra till att svårtillgängliga verk görs tillgängliga för forskare, men såklart även för samhällsmedborgare som vill ägna sig åt privata studier eller bilda sig inom något område. Skribenter på Wikipedia, exempelvis, skulle få tillgång till källmaterial på ett mycket lättare sätt, vilket skulle komma hela samhället till gagn. Större tillgång till källmaterial berikar och kontextualiserar kunskapen på Wikipedia, och verk som inte finns i handeln skulle därmed indirekt kunna bli en viktig källa för produktion av fri kunskap. Samtidigt skulle den ekonomiska förlusten för författare och upphovspersoner bli försumbar, eftersom bestämmelserna bara kan tillämpas för verk som inte finns tillgängliga via kommersiella kanaler.

Tekniska skyddsåtgärder och åsidosättande genom avtal

Två stora hinder för forskning i Sverige är så kallade tekniska skyddsåtgärder, och möjligheten att åsidosätta inskränkningar genom avtal. Tekniska skyddsåtgärder innebär digitala tekniker för att hindra tillgång och spridning av skyddade verk, tekniker som är tillåtna att använda utom i vissa fall. Åsidosättande genom avtal innebär att man via avtal, exempelvis i prenumerationstjänster för tillgång till material, tvingas förhandla bort vissa lagstadgade rättigheter till användning av materialet. När DSM-direktivet implementerades behövde svenska lagen anpassas på så vis att man exempelvis som forskare fick rätt att kringgå tekniska skyddsåtgärder för TDM-ändamål (i forskningssammanhang), liksom att rättigheterna som TDM-inskränkningen för forskning öppnar upp för inte kan åsidosättas genom avtal. Det gäller dock bara TDM-inskränkningen för forskning, men inte för annan forskning.

Tekniska skyddsåtgärder regleras genom bestämmelserna i URL 52 d och f §§. 52 d § stipulerar att skyddsåtgärderna inte får kringgås utan upphovspersonens eller rättighetsinnehavarens samtycke. 52 f § ger dock några undantag till detta förbud, bland annat för TDM-forskning (samt för undervisningsundantaget i § 13 och för tillgång till tillgänglighetsanpassat material). För att hävda denna rätt enligt 52 f § måste dock användaren, exempelvis forskaren, vända sig till domstol, vilket kan vara en kostsam och tidskrävande process. Det innebär också att forskare i många fall sannolikt inte använder sig av ett visst material som de har laglig rätt att tillgå, eftersom processen att hävda sin rätt är för omständlig. Den nuvarande bestämmelsen gör det svårt för forskare att värna sina rättigheter.

Rätten att kringgå tekniska skyddsåtgärder gäller också enbart för den ena TDM-inskränkningen (för forskning). Det gäller inte för den generella TDM-inskränkningen. Det gäller inte heller för forskningsorganisationers och kulturarvsinstitutioners inskränkning när det gäller exemplarframställan för forskningsändamål, utan bara för bevarande. Organisationerna får alltså framställa exemplar för bevarandeändamål, även om det innebär att man måste kringgå tekniska skyddsåtgärder och oavsett vad avtalen säger, men inte för annan forskning än TDM. TDM-bestämmelsen för forskning är också den enda forskningsbestämmelsen som inte kan avtalas bort. Det innebär att avtal kan inskränka rätten för forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner att framställa exemplar för forskningsändamål.

Det bör bli lättare för användare, såsom forskare, att hävda sina rättigheter att få tillgång till material. En översyn bör också göras, för att bättre väga upphovspersonens intresse i att dennes verk inte sprids, med allmänhetens intressen till fri kunskapsspridning. Det tycks orimligt att kulturarvsinstitutioner kan kräva sin rätt att kopiera verk för bevarande, men inte för forskningsändamål. Lagen bör också – i linje med den nya begränsningen av URL 49 a § som gör gällande att man inte kan hävda ny upphovsrätt på återgivningar av verk där upphovsrätten har löpt ut – göra klart och tydligt att tekniska skyddsåtgärder är otillåtna på upphovsrättsligt fritt material.

Sekundära publiceringsrättigheter

Det är viktigt att förbättra förutsättningarna för forskare att bedriva sin forskning, att kunna få tillgång till material på distans och sprida det med forskarkollegor. Forskare måste också kunna ha goda möjligheter att använda sig av verk i sin forskning, och att sprida forskning som återger skyddade verk till allmänheten. Det är dock också centralt att akademiska författare har goda möjligheter att publicera sin forskning öppet.

Forskningsfinansiärer i Sverige såväl som den svenska regeringen kräver öppen publicering av offentligt finansierad forskning. Öppen tillgång till forskning är centralt för att motverka desinformationsspridning och främja källkritik och medie- och informationskunnighet. Lättillgänglig forskning är ett effektivt sätt att öka kunskapsnivån i ett samhälle, och för Wikimediarörelsens volontärer en förutsättning för att kunna bidra med kvalitativ kunskap via exempelvis Wikipedia.

Forskare möter dock ideligen utmaningar när de ska försöka publicera öppet. Bland annat fastnar de i snåriga avtal med kommersiella vetenskapliga förlag. Samtidigt som de vill publicera öppet är det viktigt för deras meritering att publiceras i prestigefyllda tidskrifter, och även om en del sådana tidskrifter möjliggör öppen tillgång har många svårförståeliga avtal som i olika grad skriver över artikelförfattarens rättigheter till tidskriften. Bristen på juridisk och legal klarhet sätter artikelförfattaren i en knepig sits, där den i många fall måste välja mellan finansiär eller vetenskaplig tidskrift på grund av motstridiga krav.

ERA:s politiska agenda lyfter fram vikten av att forskare medvetandegörs om sina rättigheter, och hur man kan värna dessa i mötet med publiceringsavtal. Flera studier och översikter har lyft fram hur snårigt det är att navigera mellan akademiska tidskrifters publiceringsavtal, och hur svårt det är även för jurister att förstå de närmare detaljerna av avtalen. Samtidigt är det uppenbart att medvetandegörande inte räcker, utan det behöver komma till lagstiftningsåtgärder för att förverkliga nationella mål om öppen tillgång till vetenskap och underlätta för forskare att publicera sin forskning öppet.

Den viktigaste sådana lagändringen, som lyfts fram i rådsslutsatserna från det svenska EU-ordförandeskapet, är sekundära publiceringsrättigheter (SPR). SPR säkerställer att författare till akademiskt material har rätt att publicera sitt material öppet, i en icke-kommersiell vetenskaplig databas, även om den också publicerar materialet stängt i en kommersiell tidskrift. Det öppnar alltså upp för parallellpublicering, där en viss version av forskningsresultatet kan publiceras parallellt med den version som trycks i tidskriften.

SPR har införts i snart ett tiotal EU-länder. Det finns olika sätt att konstruera bestämmelserna på. Det går att göra som en upphovsrättslig inskränkning, vilket bland annat Christina Angelopoulos pekar på i en EU-studie. De flesta länder har dock valt att snarare genomföra SPR som en inskränkning i avtalsfriheten. En ytterligare möjlighet skulle kunna vara att lagstifta om SPR som en del av rätten till första publicering i URL 8 §.

Hur det än görs skulle SPR, i synnerhet om det kompletterades med en skyldighet att publicera i öppna filrepositorier, ha stora värden i samhället och för nyttiggörande av forskning. Det skulle öka mängden tillförlitlig, kvalitativ och fri kunskap i samhället, och göra det lättare att tillgå och dela information även för de med begränsade resurser – i Sverige och globalt. För Wikimediarörelsen skulle det innebära en mycket viktig tillgång till källmaterial, där volontärer på exempelvis Wikipedia skulle kunna bidra till högskolornas och universitetens tredje uppgift, om att föra ut forskningen i samhället, och snabbare uppdatera Wikipedia med högkvalitativa källor. Det blir såklart särskilt viktigt i kontroversiella ämnen, vid kriser och katastrofer, eller inom nischade områden där det i övrigt finns få andra kvalitativa, tillgängliga källor.

Slutsats

På svensk och europeisk nivå är forskning, öppen vetenskap och öppen tillgång till vetenskap högt prioriterade områden, i politiska strategier, propositioner och forskningsbudgetar. Allt fler forskningsfinansiärer kräver också öppen publicering, i regel med CC BY-licens. Genomgången ovan visar dock hur svensk och europeisk lagstiftning i många fall aktivt motverkar den öppenhet som är politikens ambition. Det gäller forskarnas möjligheter att använda skyddade verk i sin forskning, att få tillgång till verken på distans, och möjligheten att kringgå tekniska skyddsåtgärder för att kunna beforska material. När material är svårtillgängligt innebär det en risk dels för att forskningsresultaten blir sämre, dels att forskare väljer forskning utifrån vilket material de kan tillgå snarare än vilket material som vore av samhällelig och akademisk relevans. Detta är ett stort problem som bör prioriteras högt på politisk nivå, exempelvis genom en lagstiftad rätt för forskare att få tillgång till material för sin forskning.

Dessutom finns det stora utmaningar för forskare att dela det material de själva är upphovspersoner till öppet. Snåriga juridiska publiceringsavtal och en svag förhandlingssits med meriterande, prestigefyllda tidskrifter gör att forskare, omedvetet eller på grund av den svåra situationen, stänger in forskning trots politikens och finansiärernas krav. För att förstärka forskarnas ställning, och ge lagstadgade rättigheter att publicera forskning öppet, bör sekundära publiceringsrättigheter (SPR) införas i svensk rätt, såsom redan snart ett tiotal andra EU-länder har gjort. I några av länderna har det parallellt också införts en publiceringsskyldighet – i linje med att offentligt finansierad forskning också ska vara offentligt tillgänglig.

Öppen tillgång till vetenskap är fundamental för att främja kunskapsspridning i samhället. Det är ett effektivt redskap mot desinformation, och en viktig del i att uppfylla lärosätenas tredje uppgift. Utvecklingen på policynivå går snabbt för att främja öppen spridning av vetenskap, en utveckling som stöds på global nivå (av exempelvis Unesco), på europeisk nivå (vilket syns exempelvis i rådsslutsatserna om öppen vetenskap från 2023) och på svensk nivå, genom de nationella riktlinjerna om öppen vetenskap och regeringens forskningspolitiska proposition. Samtidigt har inte utvecklingen gått lika långt på juridisk nivå. Den här rapporten har pekat på ett antal nödvändiga lagändringar, för att främja öppen forskning från ax till limpa.

När forskare har goda möjligheter att få tillgång till material, beforska material, dela forskningsmaterial med sina kollegor, dela material i forskningsresultaten, och sen sprida forskningsresultaten öppet, då har också samhället goda möjligheter att få tillgång till kvalitativ forskning, och med hjälp av SPR och andra lagstiftningsåtgärder för öppen tillgång bidra till en spridning av fri kunskap i samhället. Exempelvis via fria kunskapsprojekt som Wikipedia.

TDM & AI

Akademin genomgår just nu en snabb digital utveckling. Nya tekniker öppnar upp för nya sätt att bedriva forskning på, samtidigt som digitala hjälpmedel gör det lättare för forskare att verka på distans och gränsöverskridande.

Genom DSM-direktivet implementerades två nya bestämmelser för text– och datautvinning (text and data mining, TDM), en av de mest uppmärksammade av de nya digitala forskningsteknikerna. Kort sammanfattat innebär TDM att datorbaserade metoder används för att bedriva forskning på mycket stora mängder verk, bland annat genom att analysera trender, mönster och korrelationer. Resultaten av TDM kan ha en väldigt stor bredd av användningsområden. I debatten ges generativ AI mycket fokus, men TDM och AI-utveckling har stor betydelse för vetenskap, forskning och konkurrenskraft, och inom så olika områden som hälsa och sjukvård, jordbruk och miljö. För Wikimediarörelsen har bestämmelserna stor påverkan. Plattformarna, i synnerhet Wikipedia, är en viktig källa till material för TDM, bland annat när det kommer till stora språkmodeller (large language models, LLM). Dessutom får materialet från Wikimediaplattformarna stor påverkan när de återanvänds i andra tjänster som nyttjar AI för urval och presentation, såsom sökmotorer.

Samtidigt har det snabbt blivit tydligt att upphovsrätten inte har hängt med i den tekniska utvecklingen. Många gråzoner har uppstått, där det är svårt för att inte säga omöjligt för forskare att veta vad som egentligen gäller, och hur de kan använda sig av dessa nya tekniker. AI-förordningen, som röstades igenom under våren 2024, berör inga av dessa frågor, så under överskådlig framtid kommer det behöva vara upp till den nationella lagstiftaren att reda ut oklarheterna.

De nya bestämmelserna gäller bara exemplarframställan, rätten att kopiera verk för TDM. De säger ingenting om möjligheten att tillgängliggöra kopiorna för några ändamål. Dessutom tar forskningsbestämmelsen fasta på institutionerna och organisationerna snarare än forskarna, vilket gör relationen mellan forskare och institution oklar vid användning av verk. Det kan exempelvis innebära att forskare måste sitta fysiskt hos institutionen som har materialet och alltså inte har några möjligheter att få tillgång till det på distans, att forskaren inte får dela materialet med forskarkollegor eller för verifikation, vare sig i Sverige eller utomlands, att det därmed också blir svårt för medborgarforskning och inblandning av allmänheten i forskningsprocessen, och att det upphovsrättsligt är oklart i vilken mån kopiorna får lagras – trots arkivlagens krav på lagring.

Den här rapporten försöker gå igenom steg för steg vem som är den relevanta aktören och hur denne hindras utifrån de nya bestämmelserna.

TDM-processen

Många AI-modeller, såsom av LLM-typ, analyserar och genererar text baserat på mönster de har identifierat i, och lärt sig av från, mycket stora mängder data. Denna AI-träning inleds i regel med att dessa datamängder samlas in, data som kan bestå av webbsidor, vetenskapliga eller journalistiska artiklar, böcker, bilder och annan skriftlig eller visuell information som finns tillgänglig på internet. Bland annat är Wikipediaartiklar en vanlig grund för TDM-inmatning.

Denna data rensas, sorteras och annoteras därefter, en städprocess som kan ske manuellt eller automatiskt. Efter att datan har städats matas modellen som ska utvecklas med den. Med hjälp av algoritmer identifierar modellen ex. mönster, trender, relationer, korrelationer och strukturer i datan. Utifrån dessa mönster justerar och förbättrar modellen längs hela processen sina egna parametrar, och därmed blir det möjligt för modellen att börja förutsäga ord eller svara på frågor utifrån datan som den har matats med. Ju mer data modellen har matats med, desto mer precisa blir svaren som modellen kan ge.

Datainsamlingen kan ske genom att en web crawler samlar in material från olika webbplatser, text och information som lagras och används för att träna modellerna. Mer nischade modeller, som för forskningsändamål eller specifika tillämpningsområden, kan utgå från särskilda korpus, framtagna för det specifika syftet – exempelvis digitaliserade böcker från ett bibliotek. Anledningen till att man i regel också vill träna sina modeller på upphovsrättsligt skyddat material som böcker eller artiklar är för att de innehåller nödvändiga beskrivningar av ex. känslor, språknyanser och samband som modellen inte själv kan uppfatta. Avancerad data behövs för avancerad AI.

TDM och upphovsrätt

AI-träning innebär två upphovsrättsliga risker: det kan leda till en otillåten överföring till allmänheten och en otillåten exemplarframställan (dvs. olagliga kopior), två förfoganden som typiskt är förbehållna upphovspersonen. Den första risken, såsom att en AI-modell levererar upphovsrättsskyddat material som resultat, är relativt lätt för modeller att åtgärda. Man kan begränsa svaren som AI-modeller lämnar med detta i fokus, ungefär på samma sätt som modeller stoppar olämpligt språkbruk eller uppmaningar till våld. Att undvika exemplarframställan är svårare, eftersom materialet kopieras vid flera tillfällen under träningsprocessen. Man behöver exempelvis kopiera datan (såsom text och bild) när den samlas in, när den städas och annoteras, och när den kalibreras. Långtgående begränsningar av möjligheterna till exemplarframställan för TDM riskerar att öka bias och därmed minska resultatens tillförlitlighet. Fokus bör därför ligga på output snarare än input.

Infosoc-direktivet har en obligatorisk inskränkningsbestämmelse (art. 5.1) för framställning av tillfälliga exemplar, 11 a § URL i svensk lag. Inskränkningen är nödvändig för att det ex. ska gå att titta eller lyssna på ett verk online, eftersom den tillåter de tillfälliga exemplar som uppstår i olika internetservrar för att möjliggöra detta. Inskränkningen är dock inte begränsad till detta, utan tillåter alla tillfälliga kopior där ”framställningen utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process och om exemplaren är flyktiga eller har underordnad betydelse i processen.” I Infopac-målet klargörs att tillfälliga exemplar som uppstår i samband med insamling och behandling av data är tillåtna. Domen antyder att vissa former av insamling och behandling av data som sker vid utveckling av AI-modeller är tillåtna. Detta har dock inte prövats i svensk rätt.

Sedan 1 januari 2023 finns det dock två nya bestämmelser för TDM i den svenska upphovsrättslagen, URL 15 a och b §§, som ger en laglig grund för exemplarframställan för TDM-ändamål. Även om 11 a § eventuellt ger tillstånd till vissa delar av AI-utvecklingen, i synnerhet i relation till det faktum att fakta och idéer inte omfattas av upphovsrätt, bidrar de nya bestämmelserna till ökad klarhet, även om risker och begränsningar kvarstår.

Den första bestämmelsen innehåller en generell inskränkning, som ger alla rätt att kopiera verk för TDM-ändamål. Detta begränsas dock av att upphovspersoner och rättsinnehavare kan meddela förbehåll mot denna användning. Det finns alltså möjlighet till att opta ut, så att användare inte med stöd i bestämmelsen kan använda sig av upphovspersonernas verk. På användargenererade plattformar, exempelvis Wikipedia, eller andra plattformar som använder öppna licenser, blir möjligheten till detta förbehåll dock svårt att genomföra, eftersom varje upphovsperson behåller rätten till sitt eget verk.

Den andra bestämmelsen innehåller inga sådana möjligheter till förbehåll, den kan inte heller åsidosättas genom avtalsvillkor, och man har rätt att kringgå tekniska skyddsåtgärder för att tillgå materialet (även om man måste hävda rätten i domstol). På så vis är bestämmelsen mer långtgående än den första. Det är dock bara forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner som har rätt att kopiera verk utifrån den. Den svenska implementeringen öppnar upp för vissa fall av offentlig-privat samverkan och att företag kan samarbeta med lärosäten för AI-forskning. Företagen får dock bara utgöra en mindre del av projektet, och får inget företräde till resultatet, vilket sannolikt gör möjligheten ointressant för många företag.

En omdebatterad fråga är relationen mellan TDM och AI. DSM-direktivet är här tydligt med att TDM omfattar alla tekniker, med en icke uttömmande lista över exempel. På en direkt fråga från Europaparlamentet har EU-kommissionär Thierry Breton svarat att TDM är en metod för att träna AI, och att TDM är de viktigaste upphovsrättsliga bestämmelserna inom EU för att utveckla AI. Detta görs än tydligare genom att AI-förordningen direkt refererar till DSM-direktivets TDM-bestämmelser. Det är således uppenbart att AI, även generativ AI, kan tränas med stöd i TDM-bestämmelserna, med de begränsningar som beskrivs ovan.

Den följande diskussionen kommer främst att gälla TDM-inskränkningen för forskningsändamål, då möjligheterna till förbehåll, och i synnerhet de kollektiva förvaltningsorganisationernas generella förbehåll, riskerar att göra 15 a § verkningslös. Om alla upphovspersoner uttrycker förbehåll mot användning kommer AI bli sämre och sprida mer medvetet eller omedvetet felaktig information, information med bias, eller dåliga svar på frågor. Kommersiella AI-utvecklare får då förlita sig på den mer riskabla bestämmelsen i 11 a §, i väntan på svensk och europeisk rättspraxis. I den mån är nationella och internationella organisationer som publicerar med öppen tillgång och under öppna licenser väsentliga för att främja en positiv AI-utveckling och motverka bias och desinformation. Det gäller både offentliga och ideella aktörer.

Vem får göra en kopia?

URL 15 b § ger forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner rätt att kopiera verk som de har lovlig tillgång till, för TDM. Lovlig tillgång innebär verk man har laglig tillgång till – via en inskränkning eller annan lagbestämmelse – eller som man har förvärvat tillstånd till, ex. via en licens. Skäl 14 i DSM-direktivet klargör att laglig tillgång innefattar material som finns lagligt tillgängligt på internet (såsom via web crawling som diskuteras ovan, inte sällan från Wikipedia). Däremot konstaterar regeringen i sin proposition att ”inskränkningen skapar emellertid inte i sig någon laglig tillgång, utan förutsätter att sådan tillgång redan finns, till exempel till följd av avtal.” Det innebär att man måste ha laglig tillgång genom annan inskränkning (såsom inskränkningen för kulturarvsinstitutioner att digitalisera material för forskningsändamål i 16 § URL) eller genom tillstånd.

Bestämmelsen tar fasta på institutionerna och organisationerna snarare än forskarna. Det är alltså inte en inskränkning för forskare, utan för institutioner och organisationer såsom universitet, högskolor, bibliotek och museer. I promemorian Ds 2021:30 konstaterar man att inskränkningen i regel torde vara avsedd att ”omfatta anställda och uppdragstagare som handlar för institutionens eller organisationens räkning eller inom ramarna för deras verksamhet”. Det uttrycker alltså ett långtgående, nära krav på en koppling till organisationen eller verksamheten.

Promemorian konstaterar också att personer som är knutna till forskningsorganisationerna och kulturarvsinstitutionerna borde omfattas av inskränkningen, om de exempelvis omfattas av sådana prenumerationer som organisationen eller institutionen har tecknat. Man konstaterar dock att det är svårt att dra några säkra slutsatser om personer med lösare anknytning, eller personer som ”i någon mån agerar för egen räkning” (utan närmare precisering), även om de är knutna till institutionen eller organisationen. Det ger återigen ett uttryck för ett krav på en nära koppling till institutionen eller organisationen, vilket kan motverka många med kortare kontrakt, lösare anställningsformer eller mindre forskningsprojekt. Det är alltså inte forskaren och dennes forskning som står i fokus. Begränsningarna gör det också tydligt att TDM med stöd i den här bestämmelse inte är tillgängligt för journalistik, civilsamhälle eller andra aktörer som är viktiga för demokratin, med mindre än att det sker på initiativ och huvudsaklig finansiering av offentliga aktörer.

Vem får tillgång till kopian?

Det enda förfogande inskränkningen öppnar upp för är att kopiera för TDM-träning. Det innebär att bestämmelsen inte säger något om vad man får, eller inte får, göra med de kopior man har framställt. Sverige har inte, till skillnad från många andra länder, någon bred inskränkning för användning i vetenskaplig forskning (utifrån 5.3.a i infosoc). Det innebär att det inte finns någon annan inskränkning i den svenska upphovsrätten heller som öppnar upp kommunikation av forskning som en del av forskningsprocessen, exempelvis till andra forskare.

I många fall torde en forskargrupp inte utgöra en allmänhet. Om en forskargrupp på några personer, verksamma på samma universitet (samma universitet som framställer exemplaren), vill ägna sig åt TDM, borde det vara oproblematiskt att dela kopiorna inom denna lilla grupp (även om det inte är säkerställt, vilket bara det är en osäkerhetsfaktor). Många forskningsprojekt ser dock inte ut så. I EU:s forskningsstrategier premieras stora, gränsöverskridande forskningsprojekt. Svenska och europeiska finansiärer vill främja tvärvetenskapliga forskningsprojekt. Dessutom kräver TDM kompetenser som inte bara begränsas till forskarna. De flesta TDM-projekt behöver utvecklare, som ej nödvändigtvis är disputerade forskare, och jobbar man med specifika verktyper behöver man kanske plocka in experter på de verktyperna, från kommersiella företag, akademi, kulturinstitutioner eller civilsamhälle.

Begränsningen motverkar också medborgarforskning, exempelvis för att vara med och annotera datamängder. Detta trots att exempelvis de nationella riktlinjerna för öppen vetenskap är tydliga med det stora värdet av ”allmänhetens delaktighet i forskningsprocessen”. Manuell annotering är tidskrävande och kräver specifika kompetenser. Det vore ett stort värde om medborgare kunde vara med och bidra till sådan städning och på så vis mer kvalitativ AI-forskning. Wikimediarörelsen har många volontärer som är experter på att kategorisera och strukturera kunskap; huruvida de kan beredas möjlighet att även bidra med sin expertis till AI-utveckling när skyddat material ingår i träningen är höljt i dunkel. Sammanfattningsvis behövs för större TDM-projekt många kompetenser, ofta vid olika lärosäten, ibland även utanför universitetssektorn, och inte sällan i flera EU-länder (i synnerhet om man behöver förstå lagen i olika EU-länder).

Var den närmare gränsen för vad som utgör allmänhet går är inte fastställt, men det är inte alls omöjligt att forskargruppen i en del forskningsprojekt, i synnerhet om de pågår i många år och forskare kommer och går i projektet, skulle kunna klassificeras som en allmänhet. I så fall skulle det inte finnas någon laglig grund att dela kopiorna inom forskargruppen. Än mer så om externa experter och medborgare ingår i forskningsprojekten.

I sammanhanget är det också viktigt att påpeka att TDM inte bara är en knapp att trycka på. Vid TDM-projekt går stora mängder tid åt att bearbeta verken. Först ska verk sammanställas till ett korpus, som sedan på något sätt ska berikas, annoteras eller brytas ned, beroende på verktyp och fokus för forskningen. Är det exempelvis textsträngar som ska analyseras behöver materialet bearbetas så att man har kvar det material som är användbart. Någonstans i den här processen slutar med stor sannolikhet många av kopiorna att vara verk – och därmed skyddade upphovsrättsligt. Vid samma tidpunkt, om inte tidigare, slutar med säkerhet användningen inkräkta på upphovspersonens ekonomiska rättigheter. Det är dock långt ifrån tydligt var dessa gränser går. Med statistiska analysmetoder kan man i hög grad återskapa textsträngar och ordförekomster till de ursprungliga verken. Är då textsträngarna och ordförekomsterna fortfarande skyddade? I så fall skulle det, utan en bättre legal grund för att kunna tillgängliggöra materialet inom forskargrupperna, vara i stort sett omöjligt att arbeta med forskningsdatan inom forskningsprojekt.

Vad får du göra med kopian?

Promemorian konstaterar att bestämmelsen tillåter digitalisering av verk för att kunna genomföra TDM samt den kopiering som krävs för att strukturera materialet och göra det sökbart. Den tillåter alltså inte bara den specifika TDM-träningen (som ev. annars också täcks av 11 a § URL). Däremot innebär ”forskningsändamål” att ex. inhämtning av information, tidiga experiment eller undersökningar inför ett potentiellt framtida forskningsprojekt utesluts. Det finns helt enkelt ingen laglig grund i bestämmelsen för att undersöka möjligheterna till framtida forskning. I regeringens proposition framförs också att ”någon möjlighet att […] bortse från kravet på att forskningen ska vara vetenskaplig finns inte.” Advokaten Tobias Kempas drar av det slutsatsen att allmänt sökande efter information, prediktiva marknadsanalyser (kommersiell forskning), ”verksamhet som inte rimligen kan resultera i mer än vad som redan följer av beprövad erfarenhet” och tillämpning av tidigare forskningsresultat sannolikt inte omfattas.

På samma sätt som det i den svenska TDM-bestämmelsen för forskning inte finns någon tydlig laglig grund för att dela materialet med andra forskare finns det inte heller någon laglig grund för att dela det med den som ska verifiera dem, vare sig det är för peer review eller för att en senare forskare – eller för all del journalister eller en bredare allmänhet – ska kunna granska resultaten. Det är ett stort problem för hela den vetenskapliga processen, och riskerar att undergräva centrala forskningsprinciper, liksom målen om transparent forskning i de nationella riktlinjerna. För att kunna verifiera forskning måste man också kunna granska den underliggande datan. Finns det ingen rättslig grund för att dela data i verifieringssyfte kan man heller inte följa gängse vetenskapliga processer, vilket i så fall innebär att lagstiftningen motverkar den akademiska processen och friheten.

Eftersom materialet, enligt mångas tolkningar, inte heller får lämna institutionen, är det också oklart i vilken mån man kan få distanstillgång till materialet. SOU 2024:4 konstaterar att en institution kanske bara får framställa exemplar för sin egen institutions skull, och att forskare i flera fall har varit tvungna att digitalisera material själva och sedan förstöra det, trots att det redan finns digitaliserat vid andra institutioner. Den legala otydligheten utgör ett stort hinder för möjligheten till effektiv forskning. Som diskuteras i föregående del av den här rapporten är det ett stort problem att det inte går att få distanstillgång till forskningsmaterial, något som kräver att forskningsinfrastrukturer byggs upp på varje lärosäte, vilket i sin tur är dyrt, resursineffektivt och omiljövänligt. Distanstillgång till material är av mycket stor betydelse för kvalitativ TDM-forskning, eftersom det i de flesta fall kräver stora mängder kvalitativt material. På samma sätt hindrar många avtal och licenser forskare från att tillgå databaser inom andra lärosäten, ett slöseri på resurser och ytterligare ett hinder för forskare, som motverkar effektiv och kvalitativ forskning.

Var får kopian hamna och hur länge får kopian sparas

DSM-direktivet är tydligt med att kopior ska få sparas så länge det behövs, bland annat för verifikationssyfte. Så är det dock inte formulerat i den svenska lagen. Medan verk enligt DSM art. 4.2 får ”behållas så länge det är nödvändigt” för TDM-ändamål har man vid den svenska implementeringen av art. 3 och 4 (15 a och b §§ URL) vänt formuleringen till en negativ sats: exemplaren ”får inte behållas längre” än vad TDM-ändamålen kräver (och inte för andra ändamål). Denna formulering gäller även för den nya inskränkningen 15 d § som föreslås i SOU 2024:4. Skillnaden verkar oförenlig med EU-rätten: DSM-direktivets formulering antyder att det inte finns något nödvändigt slutdatum för hur länge man får behålla materialet, utan att materialet kan behållas så länge det är nödvändigt. Den svenska formuleringen antyder tvärtom att det finns ett slutdatum då materialet måste förstöras, vilket sätter en större press på användare att förstöra material. För verifikation, granskning av de vetenskapliga resultaten och reproducerbarhet är det dock helt centralt att material får behållas så länge det behövs, vilket kan vara mycket länge.

Den svenska negativa formuleringen tycks också vara oförenlig med arkivlagens presumtion att allmänna handlingar (inklusive forskningshandlingar) ska bevaras, liksom med Riksarkivets föreskrifter om handlingar i statliga myndigheters forskningsverksamhet (RA-FS 1999:1). I den senare föreskrivs att handlingar som bedöms ha ett framtida värde för forskningen ska bevaras – och att myndigheten själv ska besluta om tillämpningen (8 §). Den negativa formuleringen i 15 d § förutsätter att data ska raderas. Om TDM-ändamålet här kan tolkas som forskningen, innefattas hela forskningsprocessen och därefter lagring under minst 10 eller 17 år eller bevarande för all överskådlig framtid.

Vad innebär det att ingå i en forskargrupp

I den nya föreslagna 15 d § öppnar man upp för att skyddade verk kan delas inom ett ”vetenskapligt forskningsprojekt”, och alla som ingår i projektet. Det är en förbättring jämfört med dagsläget, som öppnar upp för forskningssamarbeten och löser den juridiska gråzon som bristen på definition av överföring till allmänheten innebär. Samtidigt är det oklart vad ett ”vetenskapligt forskningsprojekt” innebär. Enligt SOU 2024:4 ska det vara ”tydligt definierat” i kontrast till ”löst sammansatta” forskningsprojekt, men ges annars ingen närmare precisering. Det är också oklart vad det innebär att ingå i en forskargrupp.

Enligt författningskommentaren ska ett vetenskapligt forskningsprojekt vara ”tydligt definierat” i kontrast till ”löst sammansatta” forskningsprojekt, men i vilken utsträckning måste någon ”ingå” i projektet för att det ska vara tydligt definierat? För att en forskare ska kunna dela material från en kulturarvsinsitution inom ett forskningsprojekt måste den ingå i projektet. Samtidigt bedriver många kulturarvsinstitutioner ingen egen forskning, men har material av betydelse för forskning. I vilken utsträckning måste ex. ett kommunalt eller hembygdsmuseum ingå i forskningsprojektet för att forskare ska kunna använda deras material enligt inskränkningen? Räcker det att KB, som nationell forskningsinfrastruktur, digitiserar och tillgängliggör material för projektet, för att de ska räknas som ”ingående” i projektet, eller måste de aktivt delta i forskningen? Eller räcker det att det framgår av en forskningsplan eller ansökan att materialet som ska användas finns inom en viss institution?

Annars riskerar det att leda till samma problem som frågan om vem som får tillgång till kopian. De strikta begränsningarna av 15 b § gör att många projekt med offentlig-privat samverkan motverkas, och att nyttiggörande genom kommersialisering – ett prioriterat mål av regeringen – omöjliggörs. För många företag är det helt enkelt inte intressant att ingå i ett forskningsprojekt om man inte kan vara en stor del av projektet, eller få företräde till forskningsresultaten. Ett annat stort problem är att begränsningarna riskerar att göra medborgarforskning omöjlig. Det vore mycket problematiskt om inte medborgare med expertkunskap exempelvis kunde delta i sådan annotering som är en förutsättning för framgångsrik TDM-forskning, både för forskningens förankring i samhället och för forskarnas möjlighet till effektiv forskning.

Det finns två TDM-bestämmelser i den svenska lagen, en för forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner, och en för alla andra. Den andra bestämmelsen ses ibland som kommersiell, men den gäller inte bara kommersiella aktörer – den gäller alla aktörer som inte är forskningsorganisationer eller kulturarvsinstitutioner, alltså även civilsamhälle, journalister och offentliga aktörer. Vissa möjligheter finns enligt en föreslagen bestämmelse i SOU 2024:4, 16 f § URL, där kulturarvsinstitutioner får tillgängliggöra verk i sina samlingar för bland annat privata studier. Men det är återigen utifrån institutionens och inte användarens perspektiv. Även om det är bra med en tydlig och stark bestämmelse för TDM för forskningsändamål är det ett demokratiskt problem att exempelvis granskande journalister och ideella aktörer inte har starkare möjligheter till samma ändamål.

TDM, AI och det öppna internets framtid

En diskussion om AI och upphovsrätt är också en diskussion om framtidens internet, och vilken form internet kommer att ta framöver. Det finns många baksidor i den digitala sfären, men offentliga, privata och ideella aktörer har också tagit fram verktyg som har förändrat världen, med helt nya verktyg i samhällets tjänst. Varje dag används internet för att främja tillgången till kunskap, och det är ett oerhört viktigt verktyg för att identifiera nya forskningsmöjligheter, studera fenomen om hur samhället fungerar och för att främja internationellt samarbete. Inte minst genom olika mjukvaror för översättning.

Det fria, öppna internet är viktigt, men dess framtid är beroende av att AI-modeller utvecklas på ett positivt sätt. Bra AI-modeller är beroende av ett stort och ständigt flöde av data, och att ny data ständigt tillkommer. Internets livskraft, och användargenererade plattformars överlevnad, är därför livsnödvändigt inte bara för plattformarna i sig själva utan för att AI-system ska kunna utvecklas på ett bra sätt och leverera bra resultat. Bra AI-modeller förutsätter också ett internet som är öppet och jämlikt, med aktörer som verkar allmännyttigt och där en mångfald av röster kan göra sig hörda. Annars kommer AI-modeller bara kunna tala med en typ av röster, ge en typ av perspektiv. För en mångfald av perspektiv via AI behövs en mångfald perspektiv på internet.

I relation till detta bör utvecklingen av AI med öppen källkod uppmuntras, i synnerhet om AI-modellerna har tagits fram med offentlig finansiering. Öppen AI skulle bidra till ännu större samhälleliga vinster, och forskningsfinansiärer bör kräva att mjukvara som finansieras via dem publiceras med öppna licenser. Det är också av stor vikt att mjukvara och algoritmer som används av myndigheter och offentliga aktörer publiceras med öppen källkod, för att berörda medborgare, liksom civilsamhälle och media, ska kunna granska och utvärdera myndigheters åtgärder.

Slutsats

Genomgången ovan visar återigen det stora värdet av en direktivnära bestämmelse som motsvarar artikel 5.3.a i infosoc-direktivet. En bred, nationell implementering av 5.3.a skulle förtydliga oklarheten vad laglig tillgång innebär. Det skulle utan tvivel möjliggöra kommunikation av material mellan forskare för TDM, och möjligtvis också öppna upp för medborgarforskning i stora TDM-projekt. Det skulle sannolikt också öppna upp för distanstillgång av material för forskare, vilket både innebär en större rättvisa för forskare över hela Sverige, men också att de nationella forskningsinfrastrukturer som sitter på stora mängder verk bidrar med infrastrukturen till landets lärosäten.

Om det inte finns möjlighet att dela material från forskningsinfrastrukturen (eller tillgå det på distans), lär lärosäten och forskargrupper istället bygga upp egna korpusar, eller ge upp vissa typer av forskningsområden för att tillgången till material är för dålig. Effekten av det förstnämnda blir att liknande korpusar byggs upp inom flera kulturarvsinstitutioner och forskningsorganisationer, vilket är kostnadsdrivande och ett slöseri med resurser då digitalisering och lagring kostar mycket pengar. Det kan också tvinga forskare att affiliera sig med andra forskare/institutioner bara för att få tillgång till ett visst material, och inte utefter vad forskningsprojektet kräver. Dessutom riskerar dessa korpusar hålla olika kvalitet beroende på tillgången till material, vilket innebär ytterligare en geografisk ojämlikhet och dessutom sämre kvalitet på forskningsresultaten.

Wikipedia och de andra Wikimediaplattformarna är en av de viktigaste källorna till material för AI och TDM, och många verktyg och modeller som bygger på TDM och AI – såsom sökmotorer – sprider också materialet vidare genom att strukturera det för användaren. Det tycker vi i grunden är positivt. Samtidigt finns så starka begränsningar inbakade i TDM-bestämmelserna att problematiska effekter uppstår, och den kanske mest problematiska effekten är att det är svårt för Wikimediarörelsen, och civilsamhället i övrigt, att vara med och bidra i forskningsprocessen. I viljan att tillmötesgå rättsinnehavare och deras företrädare har man bakat in begränsningar som i sig också begränsar demokratin.

Rekommendationer

• Om trestegsregeln återges i nationell rätt bör enbart det tredje steget återges, med en tydlig formulering att det som ska balanseras är upphovspersonens ensamrätt och allmänhetens grundlagsstadgade rättigheter, inte minst yttrandefrihet, tryckfrihet och akademisk frihet.
• Öppna normer ger en god grund för en utveckling med rättspraxis, där domstolar kan tolka breda bestämmelser utifrån den tekniska utvecklingen. Två bestämmelser som skulle kunna fungera som öppna normer i svensk rätt är citaträtten (22 § URL) och panoramafriheten (24 § 1 stycket), men det kräver en harmonisering med infosoc-direktivet.
• Infosoc-direktivets artikel 5.3.a bör återges ordagrant eller direktivnära i den svenska upphovsrättslagen, för att främja öppen vetenskap och öppen tillgång till vetenskap, och undanröja de upphovsrättsliga hinder som i dag finns för forskning i Sverige. Det skulle också ge en mycket bättre grund för så kallad TDM-forskning.
• AI-modeller som finansieras med offentliga medel bör publicera mjukvaran som öppen källkod. Mjukvara och algoritmer som används av myndigheter och offentliga aktörer bör också publiceras med öppen källkod.
• Sverige bör införa sekundära publiceringsrättigheter för att främja öppen tillgång till forskning, och regeringen bör ta initiativ till samråd för att främja spridning av verk som inte finns i handeln. Detta skulle sammantaget drastiskt öka tillgången till källmaterial och kunskap i samhället.

Referenser