FAQ om upphovsrättsdirektivet

Följande text är ett svar på frågor som eventuellt kan hjälpa till som grund för alla som vill bidra med synpunkter till Justitiedepartementet om genomförandet av artikel 14, 15 och 17 av Upphovsrättsdirektivet i svensk lag. Den är inte framtagen av jurister, och ska ses som möjliga ingångar och tankar snarare än definitiva svar. Den är skriven utifrån Wikimedia Sveriges perspektiv, ett perspektiv där internetanvändaren står i fokus, och inte big tech-plattformarna eller upphovsrättssällskapen.

Texten är publicerad under CC0. Det innebär att ni kan använda de delar av texten som passar er i ert svar utan att hänvisa till oss.

Allmänt

Vad innebär genomförandet av Upphovsrättsdirektivet?

I mars 2019 gav Europaparlamentet sitt godkännande till EU:s direktiv om upphovsrätt för en digital inre marknad, vilket innebar att direktivet under sommaren blev formellt antaget. Efter det har medlemsstaterna två år på sig att genomföra det i nationell lagstiftning. Sverige måste därför ha uppdaterat och anpassat svensk upphovsrättslagstiftning till att vara i enlighet med det europeiska direktivets bestämmelser senast sommaren 2021. Första steget i genomförandeprocessen är att Justitiedepartementet under våren 2020 ska leverera en departementspromemoria med förslag till genomförande, som kan sändas ut på remiss under nästa sommar. Här befinner sig processen just nu: Justitiedepartementet ska föreslå ett genomförande, och inhämtar därför synpunkter från berörda organisationer om hur detta genomförande bör gå till.

Varför engagerar sig Wikimedia Sverige i genomförandet?

Allt Wikimedia Sverige gör berör upphovsrätt. Även om vi via fria licenser och våra plattformars utformning har hittat ett effektivt sätt att hantera upphovsrätt på berörs vi i hög grad av upphovsrättens utformning. Vad gäller artikel 17 (“uppladdningsfilter”) uttrycker själva lagtexten att “onlineencyklopedier utan vinstsyfte” inte omfattas av bestämmelserna, men lagstiftning som motverkar användargenererat innehåll på internet kommer indirekt att påverka det vi gör också. Dessutom är vi direkt berörda av artiklarna 14 och 15: artikel 14 på ett positivt vis, genom att säkerställa att bildkonstverk som är fria för var och en att använda inte åläggs med ny upphovsrätt vid mångfaldigande. Om man exempelvis gör en avbildning av Anders Zorns Midsommardans får man alltså inte lägga ny upphovsrätt på avbildningen, vilket är jätteviktigt för digitalisering och tillgängliggörande av kulturarv. Artikel 15 (ofta kallad “länkskatt”, även om det är en sanning med modifikation) är desto mer negativ, inte för att vi inte vill att presspublikationer ska kunna tjäna pengar på sitt arbete, utan för att artikeln, vilket vi beskriver längre ned, är kontraproduktiv. Tyvärr finns det inte mycket manöverutrymme vad gäller artikel 15.

Begränsar direktivet användarna och deras frihet online?

Flera av artiklarna uttrycker tydligt att de inte ska påverka enskilda användares användning, utan främst beröra plattformarnas skyldigheter och rättighetsinnehavarnas rättigheter (liksom det övergripande skälet att främja utvecklingen av licensmarknaden). Framförallt artiklarna 15 och 17 innebär dock en begränsning av användarnas tillgång till och möjlighet att bidra med innehåll, vilket indirekt leder till en minskad frihet online.

Artikel 17, den kanske mest omdebatterade artikeln och som ställer ökade krav på delningstjänster att ansvara för innehåll på sina plattformar, uttrycker förvisso tydligt att användares rättigheter och frihet ska tillvaratas, bland annat genom några nya undantag och begränsningar som alla medlemsstater måste införa vad gäller citat, karikatyr och parodi (artikel 17.7), samt skyldighet att erbjuda mekanismer för tvistlösning både utom och inom domstol (17.9). Samtidigt införs ökade krav på ansvar för plattformar (17.4), och utan tydliga garantier mot överblockering är det inte orimligt att tänka sig att delningstjänster, när de står inför valet att antingen ta bort allt material som potentiellt innebär ett upphovsrättsintrång, eller att manuellt granska sådant som inte ens ett sofistikerat filter i dagsläget kan upptäcka – som exempelvis om innehållet är av satirisk natur – väljer det förstnämnda. I så fall innebär det ett ingrepp i yttrandefriheten. Lagstiftningen måste därför ha tydliga garantier mot överblockering.

Bör inte rättighetsinnehavarna få betalt för sina alster?

För oss är det väldigt viktigt att kreatörer kan få betalt för sina alster, och i grunden är vi positivt inställda såväl till upphovsrätt som ett Upphovsrättsdirektiv som försöker modernisera upphovsrätten för en digital inre marknad. Vår kritik av främst artikel 17, liksom vårt stöd till undantagen, handlar således inte om rättighetsinnehavarnas rätt till ersättning, utan om att hitta en så god balans som möjligt mellan användarnas rättigheter på ett öppet och fritt internet och rättighetsinnehavarnas rätt till en rimlig kompensation. Problemet är att direktivet som det är skrivet bygger på flera missförstånd om hur den digitala marknaden fungerar. Risken är därför att direktivet till syvende och sist blir kontraproduktivt: att friheten på internet begränsas som ena möjligt utfall, vilket direktivet säger att den inte ska göra; eller att innovativa aktörer och stora plattformar hittar nya sätt att kringgå upphovsrättsreglerna, vilket gör att rättighetsinnehavarna inte får betalt för sina alster i fortsättningen heller. Det finns en konstruerad motsättning mellan allmänhetens och kreatörens intresse som är falsk: ett aktivt försök till en upphovsrätt som tillvaratar och förenar bägge dessa delar hade gynnat både rättighetsinnehavarna och allmänheten. Nu är risken att båda förlorar på direktivet istället.

Vårt mål är inte att det ska finnas en stor mängd material på internetplattformar som utgör upphovsrättsintrång. Tvärtom. Delningstjänster måste ta sitt ansvar för att på olika vis försöka minimera mängden upphovsrättsintrång på sina plattformar. Vi har andra lösningar på samma problem, lösningar som i mindre grad påverkar användarnas rättigheter negativt.

Vilka nya undantag och begränsningar införs i direktivet?

Direktivet tvingar alla medlemsstater att införa fem undantag:

Text- och datautvinning för forskningssyften.
Ett generellt TDM-undantag som går bortom forskning (undantag för text- och datautvinning).
Ett undantag för läro- och utbildningssyften.
Ett undantag för bevarande av kulturarv.
Ett undantag för utgångna verk i fall där licenser inte kan slutas eftersom det inte finns något kollektivt upphovsrättssällskap som kan utfärda dem.

Dessutom införs några undantag från specifika artiklar, såsom de parodi-, satir- och citatundantag som medlemsstaterna måste införas under artikel 17. Det är oklart dock om dessa är undantag från all upphovsrätt, eller bara undantag till artikel 17.

Artikel 14 – bildkonstverk som är fria för var och en att använda

Vad innebär artikeln?

Artikel 14 försäkrar att (digitala) reproduktioner av verk vars skyddstid har upphört att gälla, som med andra ord är i public domain, inte kan omfattas av upphovsrätt eller närstående rättigheter, om inte det material som mångfaldigandet resulterat i “är originellt i det avseendet att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse”, med andra ord, ett nytt och självständigt verk.

Vilken typ av innehåll omfattar artikeln?

Artikeln omfattar “allt material som härrör från mångfaldigandet”. Det innebär att den inte bara inkluderar fotografiska reproduktioner, utan kan och torde inkludera även exempelvis 3D-kopior av skulpturer. Det är jätteviktigt att artikeln införs på ett teknikneutralt sätt, så att vi inte utestänger reproduktioner gjorda med tekniker vi ännu inte känner till. Med tanke på hur snabbt den tekniska utvecklingen går är det en fara att ta på allvar.

Det saknas även en tydlig definition av bildkonstverk i artikeln, vilket kan ställa till problem i svensk lagstiftning. Vad betyder “bildkonstverk”? Är byggnader och skulpturer bildkonstverk? Är film bildkonstverk? Vad gäller för blandkonst i stil med ekfraser, som innehåller bild, text och olika typer av konst? Ett annat konkret exempel är handskrifter. Täcks handskrifter in under begreppet bildkonst, så att de kan sägas ha utslocknad upphovsrätt? Eller kommer upphovsrätt kunna åberopas på digitaliserade 1500-talsskrifter?

Vad betyder fri för var och en att använda?

“Fri för var och en att använda”, som är rubriken på såväl artikel 14 som kapitel 4 i direktivet, är en översättning av den engelska termen “public domain”. Public domain används framförallt i amerikansk och delvis brittisk upphovsrätt, med upphovsrättstraditioner som skiljer sig från många europeiska. Grundtanken är att verk som är i public domain ägs av alla, eller ingen, beroende på hur man väljer att uttrycka sig. Det är verk där upphovsrätten löpt ut, som aldrig har belagts med någon upphovsrätt, eller som inte uppfyller kraven för upphovsrätt. I exempelvis Sverige får dock intellektuella skapelser automatisk upphovsrätt, vilket i någon mån åsidosätter public domain-begreppet. Att det inte finns naturligt i svensk upphovsrättstradition innebär också att det har översatts på väldigt många olika vis när det har införts i svensk lag, via internationell eller europeisk lagstiftning. Public domain-begreppet från Bernkonventionen översätts som “allmän egendom”. I patent- och varumärkeslagstiftning har det översatts som “det område som inte täcks in av ensamrätter” (Mål C‑371/18), “vara allmänt tillgängliga” (Domstolsbeslut i varumärkesärende) alternativt “patentet upphör att skydda” (Mål C‑125/10). I EU-rättsliga förarbeten har det översatts som “för allmänheten” alternativt “inte längre skyddas av upphovsrätt”.

Det innebär att det finns en uppsjö av olika översättningar som alla faller tillbaka på public domain-begreppet. “Fri för var och en att använda” har inte hittills använts i annan EU-lagstiftning än Upphovsrättsdirektivet. Det innebär att ytterligare en översättning av public domain införs i svensk lagstiftning, en översättning som möjligtvis inte helt motsvarar vad principen faktiskt innebär.

Vad innebär det att en reproduktion av verket inte kan “omfattas av upphovsrätt eller närstående rättigheter”?

Det innebär att om den nationella lagen tillåter närstående rättigheter (exempelvis fotografiska rättigheter från icke-originellt fotografi) måste även den lagen ändras. Sverige kommer behöva uppdatera sin lagstiftning eftersom det i dagsläget går att åberopa upphovsrätt på fotograferade avbildningar men inte scannade avbildningar, då det förra går att se som ett fotografiskt verk men det senare som en fotografisk bild.

Artikel 14 klargör dock att reproduktion enbart sker utan ny upphovsrätt “såvida inte det material som härrör från detta mångfaldigande är originellt i det avseendet att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse.” Det är problematiskt att Sverige inte har någon nedre gräns för verkshöjd, vilket taget till extremen innebär att vi kan sägas ha skydd för alla fotografiska bilder. Det är, med en låg eller obefintlig gräns för verkshöjd eller “intellektuell skapelse”, sannolikt att fotografer kommer att åberopa kreativitet och intellektuell skapelse för exempelvis val som blixt och teknisk setup av kamera.

Hur ska museer kunna tjäna pengar på kringprodukter om vem som helst kan kopiera en digitalisering av en gammal museimålning?

Kringprodukter från museiaffärer säljs på grund av läget och museets varumärke snarare än själva digitaliseringen. Van Goghs verk är exempelvis fritt tillgängliga online, men de museer där hans tavlor finns utställda fortsätter trots det att tjäna bra med pengar på försäljning av kringprodukter från hans verk. Bland skälen, som ger vägledning i hur artiklarna ska tolkas, konstaterar skäl 53 att “detta bör sammantaget inte hindra kulturarvsinstitutioner från att sälja återgivningar, exempelvis vykort.”

Artikel 15 - Skydd av presspublikationer vid onlineanvändning

Vad innebär skyddet av presspublikationer vid onlineanvändning?

Artikel 15 inför en ny närstående rättighet för presspublikationer, som ger utgivare av presspublikationer baserade i EU rätt att kontrollera och förbjuda onlineanvändningar av deras publikationer i helhet eller delvis. Detta går bortom upphovsrätten, eftersom det inte finns något originalitetskriterium. Också korta utdrag med bara faktainformation kan täckas. Det finns ett undantag för “mycket korta” utdrag, enskilda ord och hyperlänkar. Det är oklart om “mycket korta utdrag” innefattar miniatyrbilder och snippets. Rätten gäller i två år efter utgivning och appliceras inte retroaktivt.

Innebär artikel 15 en länkskatt?

Det är en något slarvig benämning, eftersom det inte handlar om att införa en egentlig skatt utan om ett avgiftssystem för länkning till material där kort information kontextualiserar länken. Det artikeln innebär är att “leverantörer av informationssamhällets tjänster”, det vill säga, internetbaserade plattformar, måste erhålla licenser från pressutgivare för att använda deras publikationer, i del eller helhet. Hyperlänkar undantas, liksom enskilda ord och “mycket korta utdrag”. Vad mycket korta utdrag innebär klargörs inte närmare, utan är upp till medlemsstaterna att tolka (eller domstol). Privat eller icke-kommersiell användning av enskilda användare inkluderas inte.

Problemet med artikeln är att internet till stor del bygger på att man länkar, speglar och för vidare. Det här försöket att inskränka möjligheten att dela information kommer förmodligen slå såväl mot enskilda nyhetssidor som internetplattformarnas användares möjlighet att ta del av information. Som införandet i Frankrike nu visar – liknande resultat som erhölls när man försökte införa en dylik lagstiftning i Tyskland – riskerar artikeln att leda till flera negativa konsekvenser. Informationstillgången för europeiska medborgare minskar. Stora plattformar som Google kan välja att blockera all tillgång till presspublikationer, som därför måste gå med på Googles nya krav för att inte mista alla intäkter. Mindre plattformar måste fortsätta att följa regelverket och betala eftersom de inte har samma styrka, och därmed ökar Googles konkurrensfördelar gentemot mindre aktörer. Dessutom finns det en stor risk att bara de som verkligen vill sprida sin information väljer att göra det fritt, såsom antidemokratiska publikationer av olika slag.

Vad innebär en presspublikation?

I skäl 56 av Upphovsrättsdirektivet görs ett försök att definiera vad en presspublikation är. Det ska omfatta journalistiska publikationer som sker inom ramen för ekonomisk aktivitet, exempelvis dags-, vecko- eller månadstidningar, även abonnemangsbaserade tidskrifter och nyhetswebbplatser. Publikationen gäller text, men kan också gälla bild och video. Skälet gör också gällande att webbplatser som bloggar inte är ett exempel på en presspublikation, liksom att det behövs en nyhetsutgivare eller redaktionellt ansvar och kontroll över verksamheten för att det ska räknas som presspublikation. Det är viktigt att exempelvis bloggar undantas från artikeln, men vad som gäller exempelvis bloggar på nyhetswebbplatser är något oklart. Dessutom undantas exempelvis vetenskapliga tidskrifter.

Sammanfattningsvis tycks publikationer omfattas som har en utgivare med redaktionellt ansvar, att det behöver vara en publikation med ekonomiskt intresse och att det ska röra journalistik med allmän- eller specifikt intresse, men inte med vetenskapligt syfte.

Vilka omfattas av artikeln?

Alla undantag och inskränkningar som är tillämpliga på upphovsrätt skall också tillämpas på denna nya rätt. Rätten omfattar inte privata eller icke-kommersiella användningar av enskilda användare. Det är dock oklart om användning på en plattform görs av användaren eller plattformen: vad som gäller för länkar på exempelvis Twitter eller Facebook är inte helt klart. Rätten omfattar enbart utgivare baserade i EU. Skäl 55 klargör dock att artikeln inte får inverka på “befintliga upphovsrättsbestämmelser i unionsrätten, till exempel när sådana privata användare delar presspublikationer online”. Frågan om exempelvis en länkning på Facebook eller Twitter utgör en privat användares delning online, eller plattformens egen spridning och kommunikation till allmänheten, är dock oklart.

Artikel 17 – Ansvar för delning av innehåll på onlineplattformar

Vad är en “online content sharing service provider” (OCSSP) / onlineleverantör av delningstjänster för innehåll (delningstjänst)?

I första stycket i artikel 2(6) definieras en OCSSP (Justitiedepartementet använder delningstjänst i sin promemoria). Definitionen lyder ordagrant: “en leverantör av en av informationssamhällets tjänster som har som huvudsyfte eller ett av sina huvudsyften att lagra och ge allmänheten tillgång till en stor mängd upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster som laddats upp av dess användare, som leverantören ordnar och marknadsför i vinstsyfte.”

Det finns flera ord som är viktiga i definitionen, bland annat vinstsyfte. Plattformen måste tillgängliggöra materialet med som ett av sina huvudsakliga syften att göra vinst på innehållet. Det exkluderar förmodligen alla Wikimedia-plattformar. Dessutom måste plattformen ordna och marknadsföra innehållet. Exakt vad det innebär är inte helt klart, men det måste åtminstone finnas en aktiv handling från delningstjänstens sida, i syfte att sammanföra det användargenererade innehållet med någon form av marknadsföringsmaterial som genererar vinst. Innehållet måste också göras tillgängligt för allmänheten, vilket utesluter ett antal plattformar som möjliggör lagring för privat bruk (såsom en del molntjänster).

Definitionen blir slutligen på så vis ganska snäv, även om det inte är helt tydligt vad alla delar innebär eller hur snävt det ska tolkas. Det man vill komma åt, enligt recital 62, är tjänsteleverantörer som öppnar upp för kommunikation till och mellan användare och allmänhet men där man tjänar pengar via annonsering i samband med eventuellt upphovsrättsskyddat material (exempelvis YouTube som har upphovsrättsskyddad musik/video men tjänar pengar via reklam mellan musiken).

Enligt artikel 17 tillgängliggör delningstjänster material till allmänheten när de ger tillgång till material uppladdat av användarna, vilket gör dem ansvariga till rättighetsinnehavare för uppladdat material som bryter mot upphovsrätten.

Berörs Wikipedia av artikel 17?

Encyklopedier som inte är vinstdrivande, såsom Wikipedia, kommer särskilt att exkluderas från definitionen OCSSP, och kommer därför inte att täckas av de nya reglerna. Internetanvändare kommer, enligt EU-kommissionens FAQ, att kunna fortsätta ladda upp innehåll på Wikipedia och andra liknande plattformar liksom idag.

Definitionen som exkluderar Wikipedia är det andra stycket i artikel 2(6): Leverantörer av tjänster som onlineencyklopedier utan vinstsyfte, fillagringsplatser för vetenskapligt och pedagogiskt material utan vinstsyfte, plattformar för utveckling och delning av programvara med öppen källkod (GitHub), tjänster för elektronisk kommunikation (WhatsApp, Gmail), näthandelsplatser (eBay), molntjänster för företag och andra molntjänster som ger användarna möjlighet att ladda upp innehåll för eget bruk (Dropbox) är inte tjänsteleverantörer med avseende på tillämpningen av detta direktiv.

Justitiedepartementet är i sin promemoria osäkra på om det andra stycket ska tolkas som ett exempel (som därför inte behöver föras in i svensk lagstiftning?) eller som ett formellt undantag. Om det i det första stycket tydliggörs att bara vinstdrivande delningstjänster omfattas. Med en sådan definition torde det andra stycket kunna läsas som exempel.

Berörs de andra Wikimediaplattformarna av artikel 17?

Fokuset på vinstsyfte i den inledande definitionen, liksom uteslutandet av onlineencyklopedier utan vinstsyfte, torde innebära att även de övriga Wikimediaplattformarna exkluderas ur definitionen. Juridiskt finns det dock alltid en laglig risk, inte minst med så snäva definitioner.

Vilka andra har undantag från artikel 17?

Det finns också ett specifikt ansvarsundantag för nya (yngre än tre år) delningstjänster, med en liten omsättning (under 10 miljoner euro) och en liten publik (mindre än i genomsnitt 5 miljoner unika månatliga besökare inom EU). De berörs fortfarande av artikel 17 i sin helhet, men undantas från delar av 17(4). Detta innebär att de måste söka rättigheter för att visa allmänheten användarnas uppladdningar, men om de inte kan få sådant tillstånd kan de undvika ansvar genom att bara följa några av stegen i ansvarssystemen (specifikt 17(4)(a) samt “notice and takedown” från 17(4)(c), som är en snällare variant än det gängse kravet på “notice and staydown”, där man måste göra sitt bästa för att inte materialet laddas upp igen, vilket dessa nya företag alltså inte måste göra). Recital 67 klargör att detta undantag inte gäller om en existerande tjänst byter namn eller skapar en ny tjänst men som gör samma sak som en redan existerande delningstjänst.

Hur kan delningstjänster undvika ansvar?

Det finns tre alternativ för att undvika ansvar:

Tillstånd från alla relevanta upphovsrättsinnehavare för det uppladdade innehållet.
Om tillstånd saknas, en laglig mekanism som undantar dem från ansvar så länge de uppfyller alla krav.
Att efter att ha informerats om upphovsrättsintrång agera snabbt för att omöjliggöra åtkomst till dessa verk eller alster samt ta bort dem från plattformen, samt att göra sitt bästa för att dessa inte laddas upp igen.

Det första alternativet kan uppnås genom enskilda licensavtal eller kollektiva licensavtal med upphovsrättssällskap. Direktivet föredrar detta alternativ, och det är också det alternativ där användarnas rättigheter bäst tillvaratas. Det är värt att poängtera att 17(2) klargör att medlemsstaterna ska tillförse att tillståndet inte bara gäller plattformens tillgängliggörande, utan också användarnas handling när de laddar upp innehållet, så länge det inte är med ett kommersiellt syfte; vice versa klargör också recital 69 (men inte artikel 17) att det också gäller att om upphovsrättsinnehavaren uttryckligen tillåter användare att ladda upp och tillgängliggöra innehåll på en delningstjänst är det också tillåtet för delningstjänster att kommunicera detta till allmänheten. Delningstjänster får dock inte anta att användaren har alla rättigheter.

Det andra alternativet, där inget tillstånd getts för det uppladdade innehållet, regleras i 17(4), och för att det ska uppfyllas krävs att delningstjänster (a) gjort sitt bästa för att få ett tillstånd, (b) gjort sitt bästa för att se till att det inte finns sådant upphovsrättsskyddat material som rättsinnehavarna informerat om och c) så snabbt som möjligt efter kännedom omöjliggjort åtkomst, tagit ned materialet från plattformen och så gott de kunnat omöjliggjort nyuppladdning. Eftersom delningstjänster här måste vidta förebyggande åtgärder är användarnas rättigheter inte garanterade i detta alternativ.

Vad innebär det att man har gjort sitt bästa för att få ett tillstånd?

En delningstjänst har gjort sitt bästa för att erhålla tillstånd när (1) upphovsrättsinnehavare nekat medgivande eller när (2) det anses bortom “att göra sitt bästa”-kravet att erhålla ett tillstånd. När detta är uppfyllt är inte en delningstjänst ansvarig för att kommunicera användarnas uppladdningar utan tillstånd. Vad att ha “gjort sitt bästa” innebär beror på typ av innehåll, vad det skulle kosta att få rättigheter samt storlek, typ och publik för tjänsten. Exempel på skyddat material där det kan vara svårt att få tillstånd är bland annat innehåll som inte skapades för ett kommersiellt syfte och vars kreatör helt enkelt inte är intresserad av att licensiera det, innehåll vars kreatör inte kan identifieras eller lokaliseras, eller innehåll som en gång var på marknaden men inte längre.

Vad innebär det att man har gjort sitt bästa för att undvika visst innehåll som upphovsrättsinnehavarna har identifierat?

För att uppfylla detta sätt att friskriva sig från ansvar måste man ha gjort sitt bästa för att undvika att det finns sådant material på plattformen som å ena sidan upphovsrättsinnehavarna inte har gett tillstånd till och å andra sidan upphovsrättsinnehavarna samtidigt har identifierat. Detta uppfylls när upphovsrättsinnehavarna inte samarbetar med delningstjänster genom att ge dem rätt information (vilket direktivet kräver att upphovsrättsinnehavarna gör) eller när det anses vara bortom “att ha gjort sitt bästa”-kraven att undvika att det skyddade innehållet finns på plattformen. Vad “att göra sitt bästa” innebär beror på: (17(5):a-b)

Typen av tjänst, publiken och tjänstens omfattning samt vilken typ av verk eller andra alster som har laddats upp av användarna av tjänsten.
Tillgången till lämpliga och effektiva medel och tjänsteleverantörernas kostnad för dem.

Här ställs också krav på att man ska ha gjort vad man har kunnat enligt “höga branschstandarder för god yrkessed” (skäl 66). Som svar på kritik att direktivet kräver filterteknik lades i artikel 17 slutligen till “lämpliga och effektiva medel”. Det är trots det svårt att se hur man ska kunna uppfylla tredje sättet att undvika ansvar på som delningstjänst utan att ha automatiserade igenkänningsfilter.

Vad innebär det att agera snabbt för att omöjliggöra åtkomst till verk eller alster efter att ha getts kännedom om upphovsrättsintrång?

Detta sätt att undvika ansvar för att kommunicera upphovsrättsskyddat material till allmänheten utan tillstånd uppfylls när:

ingen underrättelse delgetts av rättighetsinnehavarna, eller
när det anses vara bortom kravet på att “ha gjort sitt bästa” att förebygga framtida uppladdningar av det skyddade materialet.

För den här processen måste rättighetsinnehavarna skicka delningstjänsterna en “tillräckligt välgrundad underrättelse” om ett specifikt innehåll. När delningstjänsten mottar en sådan underrättelse måste den snabbt ta bort detta innehåll. Delningstjänsten måste också “göra sitt bästa” för att förhindra att samma innehåll laddas upp på tjänsten igen.

För att avgöra om delningstjänsten har “gjort sitt bästa” används en proportionalitetsprincip tillsammans med faktorerna i 17(5; se ovan). Det är dock svårt att se hur delningstjänsten ska kunna förhindra framtida uppladdningar utan att använda automatisk igenkänningsteknik som undersöker allt innehåll.

Innebär artikel 17 krav på uppladdningsfilter?

Det finns ingenting i artikeln som ställer krav på uppladdningsfilter. Det finns till och med krav på att artikeln genom dess genomförande inte leder till någon allmän övervakningsmekanism. Det artikeln ställer krav på är att delningstjänster i enlighet med god yrkessed och höga branschstandarder gör sitt bästa för att säkerställa att det inte förekommer upphovsrättsintrång på sina plattformar – det vill säga, att de har licenser för sitt material.

Det är dock oklart vad det innebär att ha gjort sitt bästa, och framförallt kraven på att se till att sådant som en gång har anmälts inte laddas upp igen har setts som svåra att uppfylla utan någon form av automatiserad igenkänningsteknik (filter). Det är också möjligt att tänka sig att om några inom en bransch använder sig av filter tolkas det som “god yrkessed”, vilket med tiden tvingar alla att använda sig av det. Då kommer med tiden kraven på god yrkessed och förbudet mot allmän övervakningsmekanism att kunna stå emot varandra.

Framförallt artikel 17.4 har i praktiken ansetts innebära att ett uppladdningsfilter är ofrånkomligt. Paragrafen stipulerar att “när det inte finns något tillstånd ska onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll ansvara för otillåten överföring av upphovsrättsskyddade verk och andra alster till allmänheten.” Detta, tillsammans med artikel 17.3 som gör gällande att ansvarsbegränsningarna från E-handelsdirektivet för användargenererat innehåll inte omfattar delningstjänster, gör att delningstjänster nu är direkt ansvariga för användarnas uppladdningar och därmed också för eventuellt upphovsrättsintrång. För att komma runt detta, när allt nu inte kan licensieras, är det svårt att se hur man skulle kunna komma runt uppladdningsfilter.

Förbudet mot en allmän övervakningsskyldighet (17.8) är en upprepning av artikel 15 i E-handelsdirektivet. Dels innebär det dock bara att medlemsstaterna själva inte får ställa sådana krav, men det är möjligt att 17.4 indirekt innebär att det behövs ändå. Dessutom finns det olika aspekter av vad allmän övervakningsskyldighet innebär. Flera fall i EU-domstolen har förbjudit automatisk djupgranskning av allt material, men det är möjligt att konstruera filter som fungerar på andra vis. Utan några filterlösningar kommer stora plattformar att få mycket svårt att uppfylla kraven i artikel 17.4.

Vad innebär överblockering?

Överblockering innebär att innehåll automatiskt hålls borta baserat på regler som ignorerar undantag, begränsningar och specialfall i upphovsrätten, för att som delningstjänst kunna argumentera för att man har uppfyllt kraven i artikel 17.4 enligt höga branschstandarder och god yrkessed. Det finns starka skäl att tro att delningstjänster kommer tjäna mer på att överblockera än att garantera dessa rättigheter, och eftersom huvudsyftet, som definitionerna under artikel 2.6 klargör, är att göra vinst på innehållet, följer det att delningstjänster förmodligen kommer att överblockera om inget hindrar dem.

Det finns inget i direktivet som säger att målet är att bli av med allt material som bryter mot upphovsrätten; skälen talar snarare om en mer välfungerande licensmarknad och en balans mellan olika aktörer. Blotta storleken på de större plattformarna innebär dock att enbart en liten mängd innehåll som kräver närmare granskning kommer leda till oerhörda mängder arbete. Åtgärder som kan pressa denna mängd neråt kommer vara ekonomiskt intressanta för delningstjänster, vilket ökar risken för överblockering.

Hur skyddas användarnas rättigheter?

Skäl 6 uttrycker en vilja att försöka hitta en balans mellan rättighetsinnehavares rättigheter och användares rättigheter på internet, och skäl 70 konstaterar att direktivet inte bör “påverka tillämpningen av undantag från, eller inskränkningar i, upphovsrätten, särskilt de som garanterar användarnas yttrandefrihet. Detta är särskilt viktigt för att göra en avvägning mellan å ena sidan de grundläggande rättigheterna i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), särskilt yttrandefriheten och den konstnärliga friheten, och å andra sidan äganderätten, inbegripet immateriella rättigheter.”

Den stora svårigheten kommer förmodligen bli att lösa det uppenbara dilemmat mellan kraven på filtrering eller åtminstone licensmekanismer å ena sidan och skyddet av användarnas rättigheter å andra sidan, framförallt yttrandefriheten som angivet ovan. De paragrafer som står emot varandra är tydligast 17.4 och 17.7. 17.4 är den paragraf som ställer krav på ansvarssystem för skyddat innehåll, och 17.7 den som ställer krav på alla medlemsstater att införa vissa undantag och begränsningar, såsom citat- och parodirätt, i upphovsrätten, undantag och begränsningar som skyddar användaren och det fria internet. Konflikten mellan kraven i 17.4 och rättigheterna i 17.7 är bakgrunden till oron för överblockering, som angivet ovan, när direktivet i övrigt ger så få ledtrådar till hur användarnas rättigheter ska garanteras i praktiken.

Det som finns i termer av att skydda användarnas rättigheter juridiskt återfinns i artikel 17.9, om utformningen av “en effektiv och snabb klagomåls- och avhjälpningsmekanism som är tillgänglig för användarna.” En sådan mekanism måste ha låga trösklar och tydliga skrivelser till förmån för användaren. Artikeln kräver att alla klagomål behandlas utan “otillbörligt dröjsmål”, men givet de största plattformarnas storlek kommer bördan att hantera klagomål bli stor. Det finns på så vis få incitament för plattformar att snabbt hantera klagomål.

Hur gör jag för att skicka in mina synpunkter?

Justitiedepartementets tjänstemän har förberett en promemoria med underlag och frågor att besvara (promemorian finns länkad nedan). Underlaget är långt, och denna FAQ är till för att göra det lättare och att sänka trösklarna för att svara. Däremot är promemorians frågor bra om man vill ha något att förhålla sig till när man svarar.

Vill du och din organisation ha en mall för hur man skulle kunna svara bistår vi gärna med det. Skicka i så fall ett mejl till eric.luth@wikimedia.se.

Synpunkterna kan formuleras på det sätt som passar er bäst, men för artikel 17 bör de vara Justitiedepartementet till del senast 15 november, och för artikel 13-16 senast 22 november.

Synpunkter lämnas till till enheten för immaterialrätt och transporträtt (Ju/L3) på adress ju.l3@regeringskansliet.se.

Länkar

Justitiedepartementets promemoria med underlag och frågor.