Remissvar om upphovsrättsdirektivets genomförande i svensk lag/Färdig version

Sammanfattning

Wikimedia Sverige tackar för möjligheten att komma med synpunkter på DS 2021:30.

Föreningens mening är att Justitiedepartementet har gjort goda tolkningar av flera direktivets artiklar. I det här remissvaret kommer vi bara att svara på de förslag där vi ser en direkt påverkan på vår verksamhet och förutsättningarna för densamma.

På en övergripande nivå ser vi positivt på de undantag och inskränkningar som införs, även om de inte på något närmare plan påverkar vår verksamhet. Däremot delar vi helt den ståndpunkt som Justitiedepartementet vid flera tillfällen framför, att en större översyn av undantagen och inskränkningarna i upphovsrätten behöver göras efter att arbetet med upphovsrättsdirektivet är klart. Vår uppmaning är att det sker så snart som möjligt.

Vi ser också hur artikel 14, om att ingen ny upphovsrätt ska sättas på digitalisering av fria konstverk, har potential att sätta en ny standard för hur kulturarvets digitalisering ska kunna komma allmänheten till del. Vi uppmanar lagstiftaren till att införa artikeln med så vid tolkning som möjligt utifrån direktivets ramar: Det finns en stor samsyn från kulturarvsinstitutionerna kring detta, och det vore viktigt för att uppnå kulturarvspropositionens digitaliseringsmål.

Vi uppfattar också att man i promemorian har balanserat väl mellan användares, tjänsteleverantörers och rättsinnehavares intressen när det kommer till hur artikel 17 ska genomföras i svensk lag, men pekar på några områden där bättre balans behövs.

Bakgrund

Wikimedia Sverige är en ideell förening som verkar för att bevara och tillgängliggöra vårt gemensamma kulturarv. Vi samarbetar med aktörer från många delar av samhället, såsom bibliotek, arkiv, museer, statliga myndigheter och utbildningsinstitutioner för att göra kunskap fri. Wikipedia är ett av våra viktigaste verktyg för att nå detta mål.

Föreningen stöttar de olika Wikimediaprojekten, som utöver Wikipedia bland annat består av:

• Wikimedia Commons, en fri samling av bilder och andra mediefiler.
• Wikidata, världens största plattform för strukturerad länkad data.
• Wikisource, ett digitalt bibliotek med texter och källmaterial.

Det är emellertid volontärerna – användarna, i enlighet med direktivet – som gör att plattformarna fungerar. Användarna är anledningen att vi existerar, eftersom de såg ett värde i och därmed skapade en stödorganisation. Globalt är omkring sexhundra anställda av Wikimediarörelsen, medan omkring 250 000 användare bidrar på regelbunden basis. Wikipedia är den enda av de mest besökta webbplatserna i världen som drivs helt ideellt.

Synpunkter

1. Allmänna utgångspunkter

1.1 Säkerställ att en större översyn av undantagen och inskränkningarna i upphovsrätten genomförs

Undantagen och inskränkningarna i upphovsrätten skulle kunna beskrivas som ett andningshål för kultur, utbildning och vetenskap i det upphovsrättsliga systemet. De bidrar till en nödvändig balans mellan rättsinnehavare och användare, och möjliggör lärande, skapande, forskning och kulturella upplevelser – utan att inkräkta på rättsinnehavarnas rättigheter.

I EU-rätten ges möjlighet för ett antal valfria undantag och inskränkningar. Som man konstaterar i direktivets femte skäl möjliggör den nya tekniken dock för “nya typer av användningsområden inom forskning, innovation, utbildning och bevarande av kulturarvet som inte entydigt omfattas av befintliga unionsbestämmelser om undantag och inskränkningar i upphovsrätten.” Vidare konstaterar skäl 5 att “de befintliga undantag och inskränkningar i unionsrätten som är relevanta för vetenskaplig forskning, innovation, undervisning och bevarande av kulturarvet bör därför omprövas i ljuset av dessa nya användningsområden.”

I svensk rätt är det dock tydligt att flera av undantagen och inskränkningarna antingen saknas, eller är utdaterade och behöver uppdateras för att anpassas till en digital miljö. Det finns exempelvis inga uttryckliga undantag för parodi eller audiovisuella citat, och Mål Ö 849-15 i Högsta domstolen klargör att undantaget för panoramafrihet inte gäller för digital spridning.

Vi har full förståelse för att en större översyn av upphovsrättslagens inskränkningar, enligt promemorian, inte ryms “inom förevarande lagstiftningsärende, utan bör ske i ett annat sammanhang”. Vi instämmer dock i att en sådan översyn måste ske, och uppmanar till en sådan översyn så snart som möjligt efter att upphovsrättsdirektivet är genomfört i svensk lag.

2. Ingen ny upphovsrätt på digitalisering av fria konstverk (URL 49a §)

Målet med artikel 14 är att motverka en praktik som har varit vanlig i många europeiska länder, där man har hävdat ny upphovsrätt eller närstående rättigheter på trogna återgivningar av verk vars upphovsrätt har löpt ut.

I Sverige har det varit en relativt ovanlig praktik. Snarare har de flesta kulturarvsinstitutioner strävat just efter att digitalisera och tillgängliggöra sina samlingar, ofta i samarbete med aktörer som oss, eftersom man har insett värdet av digital tillgänglighet. I Sveriges museers rapport över digitala besök under 2020 noterade man 216 miljoner digitala besök. Av dessa skedde 174 miljoner via Wikipedia, med hundratusentals filer tillgängliggjorda via mediedatabasen Wikimedia Commons. Ingen annan kanal var i närheten av att nå lika stor räckvidd.

Det finns två stora hinder för kulturarvets digitalisering: bristande resurser, och otydlig upphovsrättslagstiftning. För det senare är artikel 14 viktigt. Vi upplever inget stort motstånd bland svenska kulturarvsinstitutioner mot idén bakom artikeln, men en förvirring, inte minst från mindre aktörer, vilka juridiska förutsättningar som egentligen gäller vid digitalisering. Tydliga förutsättningar, som artikel 14, kommer att underlätta för kulturarvets digitalisering.

Wikimedia Sverige har länge samarbetat med kulturarvsinstitutioner för att digitalisera, tillgängliggöra och sprida kulturarvet online. Artikel 14 är en viktig pusselbit för såväl oss och våra europeiska systerföreningar, som för kulturarvsinstitutionerna, för att kunna skala upp arbetet med att digitalisera och tillgängliggöra kulturarvet, dvs. att framhäva det gemensamma europeiska kulturarvet (skäl 3). I det som följer pekar vi på två brister i promemorians lagförslag, som riskerar att motverka eller försvåra det arbete som artikeln vill möjliggöra.

2.1 Vidga förståelsen av vilka typer av konstverk som innefattas

I underlagen liksom i promemorian jämför Justitiedepartementet språkbruken i olika europeiska länder, för att söka klarhet i vilka typer av verk som egentligen omfattas. I promemorian drar man slutsatsen att det i slutändan får bli en fråga för domstolen att reda ut. Man drar dock också den i vår mening något märkliga slutsatsen att exempelvis brukskonst inte torde omfattas. Utifrån de språkliga jämförelser som görs ser vi inte det som en självklar slutsats.

Både direktivet och det svenska lagförslaget saknar hänvisningar till annan lagstiftning där dessa begrepp närmare definieras. Ändå kan det ge viss vägledning i frågan. Det är exempelvis värt att notera att man i direktiv 2001/84/EG om följerätt, artikel 2.1, anger en vidare definition av verk som följerätten avser:  

1. I detta direktiv avses med originalkonstverk: konstverk såsom målningar, collage, teckningar, grafik, litografier, skulpturer, vävda tapeter eller bonader, keramiska föremål, glasföremål och fotografier, såvida de har utförts av konstnären själv eller det rör sig om exemplar som anses som originalkonstverk.

Det ovan citerade direktivet genomfördes bland annat i URL 26 n §. I kommentarerna till 26 n § radar man också upp brukskonst, som exempelvis keramiska föremål och glasföremål, som exempel på alster av bildkonst.

Ett ytterligare skäl till att man bör vidga förståelsen av vilka typer av konstverk som innefattas är att det ofta är oklart var gränsen mellan exempelvis brukskonst och konsthantverk går. För att undvika gränsdragningsproblematiken vore det fördelaktigt med en vidare förståelse av bildkonstverk, exempelvis enligt direktiv 2001/84/EG om följerätt.

En annan oklarhet som man inte berör i promemorian är URL 1 § 2 stycket,

“Till litterära verk hänförs kartor, samt även andra i teckning eller grafik eller i plastisk form utförda verk av beskrivande art.”

Detta stycke förs inte tydligt till någon av de sju verkskategorierna som beskrivs i det första stycket. Däremot skulle det vara tämligen gynnsamt för digitaliseringen av kulturarvet om både kartor och beskrivande teckningar omfattades.

Med en bredare tolkning skulle det vara enklare för kulturarvsinstitutioner att öka hastigheten på digitaliseringen, eftersom det skulle ge en större upphovsrättslig klarhet. Det är ett av de stora hindren i dag: Samtidigt som det finns en stor samsyn bland kulturarvsinstitutionerna behövs en större tydlighet från lagstiftaren. Det skulle en bred förståelse av bildkonstverk i det här fallet kunna bidra med.  

En bredare tolkning skulle också göra det enklare för fler aktörer än de stora nationella kulturarvsinstitutionerna att bidra med digitalisering och spridning av upphovsrättsligt fria verk, såsom arbetslivsmuseer, länsmuseer och enskilda arkiv. Ett av de centrala kulturpolitiska målen att främja ideella civilsamhällesaktörer, och inom kulturarvspolitiken skulle ett bredare införande av artikel 14 vara viktigt i arbetet mot det målet.

2.2 Gör lagen framtidssäkrad och teknikneutral

I direktivets skäl och artiklar ligger fokus på trogna återgivningar och mångfaldiganden. I de skäl som promemorian anger för förslaget pratar man också inledningsvis om trogna återgivningar, men efter att ha konstaterat att det i svensk rätt finns en till upphovsrätten närstående rättighet för fotografiska bilder, tycks man landa i att artikel 14 i svensk lag enbart ska tolkas som tillämplig på fotografiska bilder. Konstruktionen blir därför som ett sorts undantag eller inskränkning av URL 49a §.

Vi menar att detta inte är den europeiska lagstiftarens avsikt, såsom formulerad i exempelvis skäl 3 (lagstiftningen ska vara framtidssäkrad och teknikneutral) och skäl 53 (de trogna återgivningarna ska kunna spridas digitalt inom hela unionen). Det finns heller inget i artikeltexten som talar för en så snäv tolkning. Artikeltexten klargör snarare att “allt material som härrör från mångfaldigandet” av ett sådant verk inte heller ska omfattas av upphovsrätt eller närstående rättigheter.

Förslaget att begränsa artikel 14 till att endast omfatta fotografiska bilder medför att flera tekniker för trogna återgivningar riskerar att stoppas, såväl sådana som redan finns som sådana vi ännu inte känner till. Därmed görs lagen varken framtidssäkrad eller teknikneutral.

Om det inte går att genomföra artikeln på ett bättre sätt än som ett undantag till URL 49a § vore det av stort värde om åtminstone förarbetena till lagtexten är explicita med olika bildfångsttekniker, så att det inte i slutändan blir en alldeles för öppen tolkningsfråga vilka typer av bildfångsttekniker som egentligen omfattas.

Det finns många olika exempel på tekniker för mångfaldigande som används av kulturarvssektorn, och som eventuellt kan ses som fotografiska bilder men inte nödvändigtvis:

• 3D-fotogrammetri gjord med kamera, det vanligaste sättet att skapa 3D-modeller idag.
• Fotografi i andra spektra än det visuella, såsom röntgen, UV och infrarött.
• Bildskanning med optisk lins eller bildchip.
• Laserskanning, vilket också är vanligt vid digitalisering av 3D-objekt. Danmarks nationalmuseum, Statens Museum for Kunst, har exempelvis digitaliserat skulpturer med denna teknik (vilka går att se här). Ibland kombineras laserskanningen med vanlig fotografering, för att rendera färgytor.
• Det finns därtill ett antal bildfångstteknologier som inte använder sig av reflekterat ljus, teknologier som man bland annat använder i konserveringsarbete av konstverk och som ger upphov till digitala bilder. Svepelektronmikroskop och andra instrument som används i konserveringslabb är sådana exempel. I labb används också optiska mikroskop med inbyggd kamera.    

För en teknikneutral och framtidssäkrad lagstiftning är det i synnerhet viktigt att 3D-modeller, såsom 3D-scanning, 3D-fotografering, 3D-fotogrammetri och laserskanning ovan, av fria verk inte ger upphov till ny upphovsrätt. Dels för att kunna sprida trogna återgivningar av skulpturer, men också de många bildkonstverk som redan är i public domain och som använder sig av tredimensionella uttryck, vilka svårligen fångas med fotografiska bilder. Nationalmuseums kända anamorfos av okänd 1600-talskonstnär som behöver en cylinderformad spegel för att få sina rätta proportioner, kan tjäna som ett äldre exempel. Miniatyrer, små smycken, dryckesbehållare eller den här Nautiluspokalen skulle alla tjäna på 3D-tekniker för digitalt tillgängliggörande. Tredimensionella konstverk blir dessutom allt vanligare i den tidigmodernistiska konsten, vars upphovsrätt ofta är på väg att löpa ut.  

Enligt den europeiska lagstiftarens avsikter och formuleringar torde sådana trogna återgivningar som använder sig av exempelvis 3D-fotografering och 3D-scanning omfattas, men inte nödvändigtvis enligt promemorians förslag. För att motsvara den europeiska lagstiftningen bör lagtexten antingen ersättas med begrepp som “mångfaldigande” eller “trogen återgivning”, för att reflektera direktivtexten, eller så bör fotografisk bild ges en vid definition i förarbeten eller lagtext. Förslaget bör ändras, så att lagen blir framtidssäkrad och teknikneutral.

2.3 Gör lagstiftningen tillämplig retroaktivt

Varken direktivet eller promemorian någon närmare vägledning om det undantag till URL 49a § som införs ska förstås retroaktivt, eller från den punkt då lagstiftningen börjar gälla och framåt.

I dag är det ett utbrett problem att aktörer, medvetet eller omedvetet, hävdar ny upphovsrätt eller närstående rättigheter på verk vars upphovsrätt har löpt ut. Digitaliseringen, tillgängliggörandet och framhävandet av det gemensamma europeiska kulturarvet (skäl 3) skulle tjäna mycket på om lagstiftningen på den här punkten också förstås retroaktivt, så att sådana trogna återgivningar som redan har gjorts inte heller omfattas av upphovsrätt eller närstående rättigheter.

3. 6 b kap. Särskilda bestämmelser om vissa onlinetjänster för delning av innehåll

Artikel 17 är en svårtolkad, komplicerad lagstiftning, med stor påverkan på hur internet fungerar. Definitionerna under 2.6 i direktivet utesluter Wikipedia, och sannolikt de övriga Wikimediaplattformarna, från dess omfattning, vilket gör att den har föga påverkan på vår verksamhet.

Däremot bygger hela Wikimediarörelsens arbetssätt på ett öppet, kollaborativt internet. Det är användarna som utgör grunden i internets ekosystem. Internetanvändaren är inte en passiv mottagare av digitalt innehåll, utan en medskapare som tar del av, skapar, delar och sprider vidare information, innehåll och kultur. Det är just sådana internetanvändare som under tjugo år har spridit fri kunskap, och byggt världens största uppslagsverk (Wikipedia), ett mediearkiv med 100 miljoner fria filer (Wikimedia Commons) och en databas med strukturerade, länkade objekt i samma storleksordning (Wikidata).

Hela vår verksamhet bygger således på att användare kan delta aktivt på internets plattformar. Därför har vi ständigt, i våra inspel apropå artikel 17, användarens perspektiv i fokus.

På övergripande nivå är det vår mening att promemorian lämnar ett gott och balanserat förslag till genomförande av artikel 17 i svensk lagstiftning, som bygger på generaladvokatens utlåtande och EU-kommissionens riktlinjer, men som stakar ut en framkomlig väg i de delar som fortfarande är oklara. Särskilt positivt är att promemorian föreslår att ersätta “ha gjort vad man har kunnat” med “skäligen kan krävas”, som bättre fångar de avsikter som den europeiska lagstiftaren anför i skäl och artikel. Det är också positivt att man föreslår att användarorganisationer ska kunna företräda användare i domstol (52 s §). Den närmare definitionen 52 i § fångar också bättre den typ av plattformar som direktivet vill komma åt.

Nedan beskriver vi de olika områden där det fortfarande råder oklarheter, eller där lagförslagen riskerar att slå otillbörligt hårt mot användarna.

3.1 Ändra så att innehåll stannar online under tiden en fysisk granskning pågår (52 q §)

Enligt den föreslagna lagtexten görs en tjänsteleverantör ansvarig för en olovlig överföring om den inte skyndsamt agerar när den får en tillräckligt välgrundad underrättelse från en rättsinnehavare. Tjänsteleverantören ska också ha rutiner, enligt 52 q §, för att kunna hantera klagomål från användare, vars innehåll har hindrats från tjänsten med en åtgärd enligt 52 l §. Detta klagomål ska behandlas inom sju dagar, och om rättsinnehavarens begäran inte var vederbörligen motiverad, ska innehållet återställas.  

Detta öppnar upp för en stor demokratisk risk. Användaren ska ha rätt, enligt 52 p §,  till undantag för parodi, karikatyr och pastisch. Men det ingår i flera av dessa konstformers natur att de är tidskritiska. Man vill belysa ett aktuellt samhällsfenomen, och på så sätt själv bidra till samhällsdebatten. Om innehållet då plockas bort under hela den sjudagarsperiod då den fysiska granskningen får pågå, är risken stor att det innehåll – om man fann det vara tillåtet – som man enligt sina grundläggande demokratiska rättigheter ville sprida, inte längre har någon relevans.

Dessutom driver satiriskt innehåll ofta på olika sätt med rättsinnehavaren. Det gör att det skulle kunna ligga i en rättsinnehavares intresse att motverka sådan användning, trots att användaren har lagstadgad rätt till den. Ett sätt att motverka sådan användning skulle kunna vara att systematiskt bidra med underrättelser till tjänsteleverantören, som då skulle tvingas agera. Därmed skulle tillgång till innehållet hindras i en vecka, vilket på sikt skulle kunna göra användaren mindre benägen att dela parodiskt innehåll, eller annat innehåll som vederbörande har rätt till under lagen.

Det bästa sättet att undvika denna situation vore att ha som standardläge att innehåll stannar online under den tiden en fysisk granskning pågår.

3.2 Sanktionera övergrepp även från rättsinnehavaren (52 r §)

Upphovsrättsdirektivet syftar till att förbättra balansen på innehållsmarknaden online. I lagförslagen i departementspromemorian läggs ett väldigt stort ansvar för att upprätthålla denna balans på tjänsteleverantören. Det kan på många sätt vara rimligt, eftersom det är tjänsteleverantören som tillhandahåller tjänsten som innehållet görs tillgängligt på.

Samtidigt är man också i promemorian (s. 296) inne på att tjänsteleverantörens system kan drabbas av missbruk, och att ett sådant potentiellt missbruk kan vara ett resultat av att illojala aktörer kräver blockering på felaktiga grunder. Den enda föreslagna lösningen på detta i promemorian är dock att tjänsteleverantören stänger av aktörer som missbrukar systemen och hanterar deras anspråk i en särskild ordning. Om vi förstår detta rätt bidrar det alltså till ännu större arbete, via två olika system, för tjänsteleverantören, men ingen reell skillnad för den missbrukande aktören.

Vi ser det som rimligt att även aktörer som ägnar sig åt den här typen av missbruk också kan sanktioneras för detta, liksom tjänsteleverantören under 52 r §.

4. En ny rättighet för utgivare av presspublikationer (48 b §)

Wikimedia Sverige har varit skeptiskt till utformningen av artikel 15 under hela processen. Det finns dock begränsat manöverutrymme i artikeltexten, och vi väljer därmed att kortfattat påminna om skrivelsen i skäl 57 som klargör att “De rättigheter som tillkommer utgivare av presspublikationer [...] inte bör omfatta rena fakta som rapporteras av presspublikationen.”

För demokratins och kunskapssamhällets fundament är det mycket viktigt att det går att rapportera rena fakta utan att riskera att utmana denna nya presspublikationernas rättighet. Det bör tydliggöras i det svenska genomförandet.

På samma sätt är det mycket viktigt att bibliografiska data inte hindras vid onlineanvändning såsom exempelvis källhänvisningar, eftersom det skulle inverka mycket negativt på tillförlitligheten online. Exempelvis på Wikipedia är källhänvisning alldeles centralt för att internetanvändare ska kunna lita på det innehåll som sprids och kontrollera det som påstås. Om källhänvisningar på något vis motverkas har det mycket negativa effekter för möjligheten till källkritik och förståelse online, i slutändan till stor skada för demokratin.

5. Verk som inte finns i handeln (42 i-j §)

5.1 Motverka att upphovsrättsligt fritt material utestängs

Wikimedia Sverige har ingen direkt åsikt om den avtalslicens som definieras i 42 i-j § som sådan, eftersom den inte berör föreningens verksamhet.

Däremot vill vi delge en oro som rör det ganska omfattande kulturarvsmaterial som befinner sig i en gråzon, där den upphovsrättsliga statusen inte är helt klar. Det gäller i hög grad verk som inte finns i handeln, och där upphovsmannen i många fall kanske inte heller är känd. Vi har inget direkt förslag på lösning på problemet, men vill uppmärksamma Justitiedepartementet på problematiken.

Det undantag som införs i 16 e § är positivt. Det finns dock en risk för att de avtalslicenser som införs i 42 i-j § istället kan komma att motverka sitt syfte, och hindra tillgång till material som kulturarvsinstitutioner egentligen skulle ha rätt att sprida. Mycket av det material som inte finns i handeln kan nämligen vara svårt att fastställa exakt upphovsrättslig status på, i synnerhet om upphovsmannen är okänd. Det sker redan idag ofta att upphovsrätt felaktigt men inte nödvändigtvis avsiktligt hävdas på verk som är public domain, vilket i sin tur motverkar den digitalisering och det tillgängliggörande av kulturarvet som bland annat regeringens kulturarvspropositioner tar sikte på. Införandet av avtalslicenserna i 42 i-j § riskerar att förvärra detta. För många kulturarvsinstitutioner, i synnerhet små sådana, innebär detta nämligen antingen:

1. Att man inte vågar digitalisera och tillgängliggöra materialet, eftersom man inte är helt säker på den upphovsrättsliga statusen, eller att
2. Man betalar avtalslicens för något som man egentligen inte behöver betala avtalslicens för.  

Svårigheterna är sällan på principiell nivå, utan handlar om avgöranden i de enskilda fallen. Särskilt för kulturarvsinstitutioner som inte har egna juridiska resurser finns det en risk att man av rädsla att göra fel hellre betalar för en avtalslicens eller undviker att tillgängliggöra materialet, än att sprida det fritt. På så vis bidrar avtalslicensen till att kulturarvsmaterial snarare stängs in än tillgängliggörs till allmänheten.

För vår del bidrar det till att kulturarvsmaterial som skulle kunna nå allmänheten via exempelvis Wikipedia, genom att överföras till Wikimedia Commons, istället hålls borta från offentligheten.

Det finns också en risk att pengar som hade kunnat gå till proveniensforskning, dvs. efterforskningar var ett verk egentligen kommer ifrån, därmed istället går till avtalslicenser.